Военный сбор топ-5 ляпов законодателей

   

ВІЙСЬКОВИЙ ЗБІР ТОП-5 ЛЯПІВ ЗАКОНОДАВЦЯ. За версією Асоціації податкових радників та компанії Jurimex

   
   3 серпня 2014 року набрав чинності Закон України від 31 липня 2014 року № 1621-VІІ “Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів” (далі – Закон України № 1621-VІІ), яким, зокрема, встановлено військовий збір. Передумовою внесення змін до Податкового кодексу України (далі – ПКУ) стала складна політико-економічна ситуація в нашій країні.
   
   Мета встановлення даного загальнодержавного збору Асоціацією податкових радників підтримується, проте, із врахуванням того, що військовий збір є новелою податкового законодавства України, зміни, які були внесенні до ПКУ не позбавлені недоліків. Вважаємо, що питання узгодження норм податкового законодавства, особливо стосовно військового збору, є принциповим, адже, як ми вже переконалися, українці готові фінансово допомагати державі задля підтримки миру на нашій землі.
   
   З урахуванням актуальності та своєчасності даного питання, членами Асоціації податкових радників було обговорено проблеми правового регулювання справляння військового збору. За результатами проведеного дослідження було окреслено наступне коло проблем, що потребують свого вирішення.
   
   Стислий огляд зауважень до Закону України № 1621-VІІ:
   
   - військовий збір не знайшов свого відображення в переліку загальнодержавних податків та зборів, що закріплений в статті 9 ПКУ;
   
   - відповідно до Закону України № 1621-VІІ військовим збором мають оподатковуватися усі виплати за цивільно-правовими договорами на користь фізичних осіб, проте Державна фіскальна служба неоднозначно трактує цю норму закону, що породжує численні дискусії в правозастосуванні;
   
   - законом України № 1621-VІІ базу оподаткування військовим збором визначено таким чином, що фактично виникає подвійне оподаткування доходів фізичної особи;
   
   - оподаткуванню підлягає будь-яка сума виграшу у грошову лотерею, що значно ускладнить роботу учасників ринку лотерей. Наслідком будуть значні втрати не лише операторів державних лотерей, але й втрати Державного бюджету України від недоотриманих відрахувань в розмірі ставки податку, яка встановлена пунктом 151.1 статті 151 ПКУ, від частини тих доходів, що залишилися після формування призового фонду;
   
   - положення Закону України № 1621-VІІ не враховують специфіки оподаткування доходів отриманих самозайнятими особами за цивільно-правовими договорами.
   
   Детальний аналіз зауважень до Закону України № 1621-VІІ:
   
   У відповідності до п. 8.2 ст. 8 ПКУ до загальнодержавних належать податки та збори, що встановлені ПКУ і є обов’язковими до сплати на усій території України, крім випадків, передбачених ПКУ. Виключний перелік загальнодержавних податків встановлено в пункті 9.1 статті 9 ПКУ. Водночас при доповненні ПКУ пунктом 161 підрозділу 10 розділу ХХ “Перехідні положення”, відповідні доповнення до пункту 9.1 статті 9 ПКУ не були здійснені.
   
   Законом України № 1621-VІІ військовий збір встановлюється тимчасово – до 1 січня 2015 року. Проте, наразі, Міністерство фінансів пропонує продовжити термін дії військового збору на 2015 рік. Ця пропозиція зумовлена потребою у додаткових надходженнях до бюджету для забезпечення боєздатності країни та відновлення зруйнованої інфраструктури східних регіонів.
   
   У разі прийняття закону, яким буде внесено зміни до ПКУ в частині продовження терміну дії військового збору на 2015 рік, необхідно внести зміни до частини першої статті 9 ПКУ, розширивши перелік загальнодержавних зборів військовим.
   _____________________________________________________________________________
   
   У підпункті 1.2. пункту 161 підрозділу 10 розділу ХХ “Перехідні положення” ПКУ об’єктом оподаткування збором визначено доходи у формі заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат або інших виплат і винагород, які нараховуються (виплачуються, надаються) платнику у зв’язку з трудовими відносинами та за цивільно-правовими договорами; виграшу в державну та недержавну грошову лотерею, виграш гравця (учасника), отриманий від організатора азартної гри.
   
   Використання сполучника “та” замість “або” у вищенаведеній конструкції призвело до ситуації, коли винагорода, що має оподатковуватись військовим збором повинна відповідати двом ознакам одночасно: 1) виникати у зв’язку з трудовими відносинами, 2) виникати у зв’язку з цивільно-правовими договорами.
   
   З огляду на вищевикладене, вважаємо за необхідне внести зміни до підпункту 1.2. пункту 161 підрозділу 10 розділу ХХ “Перехідні положення” ПКУ, замінивши сполучник “та” на ” та/або”.
   _____________________________________________________________________________
   
   Одним з об’єктів оподаткування військовим збором, відповідно до пункту 161 підрозділу 10 розділу ХХ “Перехідні положення” ПКУ, є інші виплати, які нараховуються (виплачуються, надаються) платнику за цивільно-правовими договорами. Буквальне тлумачення цього положення дає підстави вважати, що військовим збором мають оподатковуватися усі виплати за цивільно-правовими договорами на користь фізичних осіб (платників військового збору).
   
   Дане положення викликало неоднозначне тлумачення Державною фіскальною службою України (далі – ДФС). Так, зокрема, в інформаційно-довідковому ресурсі “ЗІР” спочатку позиція ДФС зводилася до того, що оподаткуванню військовим збором підлягають доходи, отримані за цивільно-правовими договорами, які належать до фонду оплати праці. Але згодом позиція змінилась та визначили, що оподаткуванню військовим збором підлягають доходи, отримані за цивільно-правовими договорами, зокрема договором підряду/договором про надання послуг, виконання робіт /надання послуг яких підтверджуються актами виконаних робіт (актами приймання – передачі) на підставі яких провадиться їх оплата. Тобто, роз’яснення ДФС мають тенденцію до розширення переліку цивільно-правових договорів, виплати за якими є об’єктом оподаткування військовим збором. Тим не менше, дане “розширення” – в межах закону, і воно не остаточне, оскільки “зокрема” свідчить про неповний перелік. Віднесення переліку цивільно-правових договорів, виплати за якими є об’єктом оподаткування військовим збором, на розсуд ДФС є неприйнятним.
   
   Необхідно в ПКУ конкретизувати за якими саме цивільно-правовими договорами виплати будуть об’єктом оподаткування військовим збором, щоб тимчасовий період дії досліджуваного платежу не продовжився роками податкових спорів щодо нього.
   _____________________________________________________________________________
   
   Пункт 161 підрозділу 10 розділу ХХ “Перехідні положення” ПКУ не передбачає, що база оподаткування відповідного доходу, в цілях справляння військового збору має бути зменшена на суму податку з доходів фізичної особи та єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування. Таким чином, військовий збір має справлятись й з тієї частини суми, що стягується з фізичної особи до бюджету, як обов’язковий платіж.
   
   З метою уникнення подвійного оподаткування одного і того ж виду доходу фізичної особи, необхідно доопрацювати відповідне положення ПКУ.
   _____________________________________________________________________________
   
   Як вже було зазначено вище об’єктом оподаткування збором визначено доходи, серед іншого, у формі виграшу в державну та недержавну грошову лотерею, виграшу гравця (учасника), отриманий від організатора азартної гри.
   
   Законом України №1621-VІІ при впровадженні військового збору було встановлено його механізм справляння та адміністрування, в тому числі і щодо порядку подання звітності, аналогічним до відповідного порядку справляння та адміністрування податку з доходів фізичних осіб. Згідно із пп. 165.1.46 п. 165.1 ст. 165 ПКУ сума коштів, отриманих як виграш, приз у державну грошову лотерею в розмірі, що не перевищує 50 мінімальних заробітних плат, розмір якої встановлюється законом, не підлягає оподаткуванню. Лотерейні білети є документом на пред’явника та не передбачають вказівки імені або інших відомостей про власника лотерейного білету. Будь-яка особа, яка володіє виграшним лотерейним білетом, має право на отримання виграшу. На сьогоднішній день виплата дрібних виграшів в державні лотерей здійснюється без ідентифікації та персоналізації гравця.
   
   Таким чином, операторами державних лотерей здійснюється ідентифікація гравця лише при виплаті виграшів понад суму, що визначена в пп. 165.1.46 п. 165.1 ст. 165 ПКУ. У решті випадків, відповідні виплати здійснюються без отримання персональних даних гравця.
   
   Зазначене обмеження встановлене законодавством у зв’язку з тим, що оператор лотерей не має можливості здійснювати ідентифікацію та персоніфікацію гравців щодо кожного дрібного виграшу, що виплачується оператором на точці розповсюдження. Необхідність пред’явлення документу, що посвідчує особу для отримання виграшу в сумі від 1 грн. буде стримувати гравця від участі у грі, що практично повністю підірве діяльність з випуску та проведення державних лотерей, унеможлививши її здійснення. Більше того, документальне оформлення виплати такого виграшу з урахуванням необхідності персоніфікації гравця буде прямо суперечити принципу економічності оподаткування, що міститься в п. 4.1.7 ПКУ, відповідно до якого установлення податків та зборів має здійснюватися з урахуванням того, що обсяг надходжень від сплати яких до бюджету значно перевищує витрати на їх адміністрування. В нашому випадку вартість паперу та дій працівників оператора та розповсюджувачів буде значно перевищувати обсяг збору, зібраного до бюджету за рахунок оподаткування дрібних виграшів.
   
   Окрім того, згідно ч. 5 ст. 6 Закону України від 01.06.2010 р. № 2297-VI “Про захист персональних даних” (надалі – Закон № 2297) обробка персональних даних здійснюється для конкретних і законних цілей, визначених за згодою суб’єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством. Під обробкою персональних даних Закон № 2297 визначає будь-яку дію або сукупність дій, таких як збирання, реєстрація, накопичення, зберігання, адаптування, зміна, поновлення, використання і поширення (розповсюдження, реалізація, передача), знеособлення, знищення персональних даних, у тому числі з використанням інформаційних (автоматизованих) систем.
   
   Відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована є персональними даними. Первинними джерелами відомостей про фізичну особу є: видані на її ім’я документи; підписані нею документи; відомості, які особа надає про себе. У відповідності до абз. 4 ст. 2 Закону № 2297 згода суб’єкта персональних даних – добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди.
   
   Таким чином, відомості про податковий номер або серію та номер паспорта фізичних осіб є її персональними даними, а їх збирання в силу вимог Закону № 2297 потребує попередньої згоди такої фізичної особи. Тобто, при виплаті навіть однієї гривні виграшу, оператор державної лотереї чи його розповсюджувач зобов’язаний отримати від гравця, на користь якого здійснюється така виплата, не лише дані про податковий номер фізичної особи, але й письмову згоду на обробку персональних даних. Зауважимо, що “дрібні виграші” виплачуються розповсюджувачами – фізичними особами, які за дорученням оператора державних лотерей здійснюють прийняття ставок безпосередньо у гравців, виплату призів, а також інші операції, пов’язані з розповсюдженням державних лотерей. Ці фізичні особи, як правило, є суб’єктами малого підприємництва, що працюють на ринках, площах, вулицях тощо. Необхідність здійснення ними персоніфікації гравців значно переобтяжить їх діяльність, звівши нанівець переваги спрощеної системи оподаткування. Таким чином, приватні підприємці будуть змушені припинити діяльність з розповсюдження лотерей, що підірве мережу розповсюдження операторів.
   
   Такі обставини призведуть не лише до відсутності в операторів державної лотереї права на виплату виграшів гравцям через термінали самообслуговування, але до зменшення загальної кількості гравців в державні лотереї. Як наслідок втрати понесуть не лише оператори державних лотерей, але й Державний бюджет України у вигляді недоотриманих відрахувань в розмірі ставки податку, яка встановлена пунктом 151.1 статті 151 ПКУ, від частини тих доходів, що залишилися після формування призового фонду.
   
   Зауважимо, що сплата збору повинна здійснюватися до або в момент виплати призу. Виплата призів здійснюється розповсюджувачами за дорученням оператора на точках продажу, що фактично унеможливлює виконання такої вимоги оператором, адже інформація про виплату призу та утримані у гравця кошти можуть бути передані оператору лише з тижневим запізненням.
   
   З огляду на зазначене, положення ПКУ потребують негайного доопрацювання з урахуванням потреб лотерейної галузі. Для цього вважаємо за необхідне внести зміни до п.п. 1.2. п. 161 Підрозділу 10 “Інші перехідні положення” ПКУ, встановивши, що об’єктом оподаткування військовим збором є сума коштів, отриманих як виграш у грошову лотерею в розмірі, що перевищує 50 мінімальних заробітних плат, розмір якої встановлюється законом.
   _____________________________________________________________________________
   
   Відповідно до п.п. 1.1. п. 161 підрозділу 10 розділу ХХ “Перехідні положення” ПКУ платниками військового збору є особи, визначені пунктом 162.1 статті 162 ПКУ, тобто є фізична особа – резидент, яка отримує доходи як з джерела їх походження в Україні, так і іноземні доходи. Такими фізичними особами, в тому числі, є і самозайняті фізичні особи. Як наслідок, дохід фізичних осіб – резидентів, що входить до переліку який визначений в пп. 1.2. п. 161 підрозділу 10 розділу ХХ ПКУ, буде оподатковуватись військовим збором незалежно від статусу такої фізичної особи.
   
   За своєю правовою природою доходи, що отримує фізична особа, яка провадить незалежну професійну діяльність чи підприємницьку діяльність, від таких видів діяльності входять у сукупність поняття “винагорода за цивільно-правовими договорами”.
   
   Порядок адміністрування військового збору передбачає, що його нарахування, утримання та сплата (перерахування) до бюджету здійснюються у порядку, встановленому статтею 168 ПКУ, яка визначає загальні правила нарахування, утримання та сплати (перерахування) податку з доходів фізичних осіб. Водночас розділ IV “Податок на доходи фізичної особи” передбачає спеціальні правила нарахування, утримання та сплати (перерахування) податку з доходів фізичних осіб при оподаткуванні доходів, отриманих фізичною особою, яка провадить незалежну професійну діяльність, та доходів, отриманих фізичною особою – підприємцем від провадження господарської діяльності, (крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування), які закріплені в межах статей 177 та 178 ПКУ.
   
   Так, згідно п. 177.8 ст. 177 ПКУ під час нарахування (виплати) фізичній особі – підприємцю доходу від здійснення нею підприємницької діяльності, суб’єкт господарювання та/або самозайнята особа, які нараховують (виплачують) такий дохід, не утримують податок на доходи у джерела виплати, якщо фізичною особою – підприємцем, яка отримує такий дохід, надано копію документу, що підтверджує її державну реєстрацію відповідно до закону як суб’єкта підприємницької діяльності. У відповідності до п. 178.5 ст. 178 ПКУ під час виплати суб’єктами господарювання – податковими агентами фізичним особам, які провадять незалежну професійну діяльність, доходів, безпосередньо пов’язаних з такою діяльністю, податок на доходи у джерела виплати не утримується в разі надання такою фізичною особою копії довідки про взяття її на податковий облік як фізичної особи, яка провадить незалежну професійну діяльність. Правила, передбачені вищезазначеними статтями, не застосовується в разі нарахування (виплати) доходу за виконання певної роботи та/або надання послуги згідно з цивільно-правовим договором, відносини за яким визнано трудовими, а сторони договору можуть бути прирівняні до працівника чи роботодавця відповідно до пунктів 14.1.195 та 14.1.222 пункту 14.1 статті 14 ПКУ.
   
   Підпункт 161 підрозділу 10 розділу ХХ “Перехідні положення” ПКУ не містить положень чи уточнень, що дають право податковим агентам застосувати інші механізми нарахування, утримання та сплати (перерахування) податку з доходів фізичних осіб, окрім того, що встановлено статтею 168 ПКУ.
   
   У податкових правовідносинах сторони позбавлені права оперативної самостійності, вибір варіанта поведінки чітко регламентований законом, при цьому приписи норм податкового права виражені в категоричній формі.
   
   Як наслідок, юридичні особи – податкові агенти при виплаті винагороди за цивільно-правовими договорами самозайнятим особам повинні утримувати військовий збір.
   
   Необхідно доопрацювати положення ПКУ щодо оподаткування доходу отриманого за цивільно-правовими договорами самозайнятими особами: 1) визначивши спеціальні правила нарахування, утримання та сплати (перерахування) військового збору для цієї категорії платників; або 2) встановивши на законодавчому рівні, що самозайняті особи можуть бути лише податковими агентами.
   _____________________________________________________________________________
   
   Закон України № 1621-VІІ не дає чіткої відповіді на ряд запитань, містить окремі неузгодженості та прогалини, які потребують негайного вдосконалення. З урахуванням вищевикладеного, вважаємо, що податкове законодавство в частині правового регулювання справляння військового збору має бути доопрацьовано якомога швидше. Благородна мета запровадження досліджуваного обов’язкового платежу повинна досягатися зрозумілими методами та відповідати принципам податкового законодавства – економічності оподаткування та єдиного підходу до встановлення податків і зборів. У свою чергу, у разі необхідності, Асоціація податкових радників готова взяти активну участь в процесі доопрацювання Податкового кодексу України.
   
   Вита Форсюк