Закон про ТОВ — директорські питання (ч. 1)

* Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 р. № 2275-VIII. Знайомству з ним були присвячені матеріали в № 18-19, 21, 26, 31.

Директор за ЦПД** — можливо чи ні? Запитання з підзаголовка — «з бородою». У недалекому минулому воно було особливо актуальне в контексті одного з можливих способів економії — права директора управляти підприємством без нарахування собі заробітної плати. Як ви вже знаєте, якщо директор оформлений як працівник (за трудовим договором або контрактом), він зобов’язаний нараховувати собі заробітну плату — будь-яких послаблень для таких випадків КЗпП не передбачає.

** Цивільно-правовий договір.

У такому разі економії можна досягти оформленням директора на неповний робочий час, наприклад, на 1 годину на тиждень. Але знову ж таки при виплаті зарплати основному працівникові в розмірі, меншому за мінімальний, ЄСВ на неї доведеться нараховувати виходячи з мінімальної зарплати. Тому цей варіант не допоможе заощадити повною мірою. Альтернативних варіантів, насправді, небагато. Зокрема, можна найняти директора-інваліда. У такому разі ставка ЄСВ у частині нарахувань становитиме 8,41 %. Або найняти директора-сумісника. У цьому випадку вимоги про мінімальний ЄСВ теж не працюють.

*** Вам буде цікавою стаття «Бути чи не бути»… підприємству без директора» (журнал «Бухгалтер 911», 2018, № 24).

З огляду на це, на практиці постало питання про те, чи можна взагалі не укладати з директором трудовий договір/контракт, а обійтися тільки ЦПД? У випадку з ТОВ відповідь була, на жаль, негативною. Адже ЦКУ жорстко вимагав, що в ТОВ створюється виконавчий орган як директор або правління. І хоча він не зазначав, що такі особи мають обов’язково бути працівниками, характер виконуваних ними функцій передбачав це.

Що в цьому питанні змінив Закон про ТОВ? У ньому з’явилося посилання (хоча і всього одне) на те, що якщо голова виконавчого органу порушує вимоги ч. 7 ст. 39 Закону про ТОВ, це є підставою для розірвання з ним цивільно-правового або трудового договору (контракту). Інших приписів із цього приводу немає, але навіть зазначеного достатньо, щоб стверджувати, що Закон припускає можливість призначення директора ТОВ шляхом укладення з ним ЦПД як альтернативи укладенню трудового договору/контракту.

Це, безумовно, добре, але цю можливість повинні ще підтвердити чиновники (Мін’юст, Держреєстраційна служба, ДФС, Держпраці), оскільки:

— дані про директора вносяться до ЄДР та податкових баз даних, і без таких записів директор фактично не зможе реалізовувати свої функції;

— у функціях директора за ЦПД будуть усі ознаки трудових відносин. Тому потрібно також отримати добро від Держпраці на оформлення таких відносин ЦПД — особливо в контексті непідйомного штрафу у 30 МЗП за неоформлення трудових відносин (ст. 265 КЗпП).

Також зазначимо, що ЦПД з директором буде корисний не лише для економії у кризові часи (див. вище). ЦПД дозволяє загалом гнучкіше побудувати відносини між засновниками і керівництвом ТОВ — не оглядаючись на жорсткі приписи КЗпП.

Директор тепер зобов’язаний розкривати афілійованих осіб: кому, як і навіщо? Це одне з нововведень Закону про ТОВ. Директор ТОВ (як й інші посадові особи ТОВ) при призначенні на посаду повинен надати товариству перелік своїх афілійованих осіб. Зізнаємося, формулювання цього речення багатьом може здатися дивним, особливо якщо директор є одноосібним. У Законі не зазначено, кому конкретно і в якій формі повинні подаватися ці відомості. До статуту ці відомості вносити не потрібно, та й клопітно — як мінімум тому, що якщо перелік афілійованих осіб змінюватиметься, доведеться вносити зміни і до статуту (згідно із Законом про ці зміни потрібно повідомляти в 5-денний строк).

З огляду на мету цієї норми (мінімізація зловживань з боку посадових осіб ТОВ, постановка на контроль вчинення правочинів з афілійованими особами), форма повідомлення має бути як мінімум письмовою, але не виключаємо також електронну форму. Що стосується одержувачів цих відомостей, то ними точно мають бути учасники ТОВ, наглядова рада і члени виконавчого органу (якщо він колегіальний), але в ідеалі треба бути готовим надати їх і третім особам.

Для чого все це потрібно? По-перше, у разі отримання директором або його афілійованою особою виплат чи будь-яких благ від третіх осіб у зв’язку з виконанням ним своїх повноважень він зобов’язаний письмово повідомити про це правління ТОВ, а якщо він одноосібний — безпосередньо учасників. Якщо він цього не зробить, ТОВ (в особі учасників) має право розірвати з ним договір/контракт. При цьому:

— очевидно, що якщо директор ТОВ є одночасно його єдиним власником, цей наслідок (як і загалом обов’язок з повідомлення про афілійованих осіб) не є актуальним;

— якщо з таким директором укладений трудовий договір/контракт, то його потрібно розірвати за процедурою КЗпП (посилання лише на Закон про ТОВ недостатньо). У зв’язку із цим підставою для його розірвання, яке потрібно буде зафіксувати в наказі і у трудовій книжці, буде п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП (припинення повноважень посадових осіб).

По-друге, якщо ТОВ учиняє правочин з посадовою особою (включаючи директора) або його афілійованою особою, вважається, що щодо цього правочину є зацікавленість (ст. 45 Закону про ТОВ). На вчинення таких правочинів у загальному випадку потрібно отримувати згоду ТОВ (якщо це передбачено статутом), а якщо вона, порушуючи вимоги статуту, не була отримана — такий правочин створює права й обов’язки для ТОВ тільки у разі подальшого його схвалення (у тому ж порядку, в якому статут передбачає надання згоди на його здійснення).

Директор не має права підробляти в тій же сфері, що і ТОВ. Це ще одна новинка Закону про ТОВ. Прямо передбачено, що директор (як і будь-який інший член виконавчого органу, якщо він колегіальний) у загальному випадку не має права здійснювати господарську діяльність як підприємець у сфері діяльності ТОВ. Порушення директором (іншим членом виконавчого органу) цього обов’язку є підставою для розірвання з ним договору без виплати компенсації.

У зв’язку із цим зазначимо:

— ідеться про заборону займатися тією ж діяльністю як підприємець (незалежно від системи оподаткування), водночас виконувати будь-які роботи/послуги за ЦПД без реєстрації підприємцем ніхто не забороняє;

— якщо директор ТОВ є його одноосібним власником, то його ця заборона фактично не стосується (хіба що він захоче сам себе звільнити );

— щоб у директора право на здійснення подібної діяльності з’явилося, він повинен отримати дозвіл загальних зборів ТОВ. Такий дозвіл можна відразу включити до статуту або оформити окремим рішенням (для цього це питання потрібно буде заздалегідь включити до порядку денного);

— ця норма в Законі сформульована доволі широко, що може стати підставою для порушень як з боку ТОВ, так і з боку виконавчого органу. Наприклад, найперше запитання: як визначити сферу діяльності ТОВ? Якщо використати із цією метою КВЕДи в ЄДР, то, по-перше, тільки основний чи всі відразу? По-друге, КВЕДи в ЄДР усе одно не відображають реальної картини, адже ТОВ не зобов’язані включати до ЄДР вичерпний перелік видів діяльності (тим паче, що раніше це взагалі було неможливо). Якщо ж орієнтуватися на статут, то в них часто взагалі фіксується не вичерпний перелік видів діяльності, не заборонених законом;

— як ми вже зазначили, порушення цього обов’язку є підставою для розірвання з директором (іншим членом виконавчого органу) договору без виплати компенсації. Але, як і у випадку з афілійованими особами, йдеться тільки про право припинити його повноваження як директора (члена виконавчого органу). Звільняти ж його як працівника потрібно з урахуванням вимог трудового законодавства — на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП, причому вихідної допомоги в розмірі не менше 6-місячної середньої зарплати ніхто не скасовував (згадка в Законі про відсутність у цьому випадку компенсації не скасовує обов’язку виплатити вихідну допомогу за КЗпП).