Договор о предоставлении услуг в ВЭД «дороже денег»: на что обратить внимание

* См. «Налоги и бухгалтерский учет», 2008, № 69, с. 7 — 11.

** Краткий комментарий к Закону № 1724 см. в «Налоги и бухгалтерский учет», 2016, № 99, с. 4

«Каравай, каравай...», хочешь право — выбирай

Поскольку контрагентами договора на предоставление услуг в ВЭД являются представители разных стран, возникает резонный вопрос: требованиям законодательства чьего государства они будут подчиняться?

Это «епархия» Закона об МЧП, поскольку он распространяется на правоотношения, в которых присутствует иностранный элемент.

Кто же или что же такое этот иностранный элемент и «с чем его едят»?

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 1 Закона об МЧП он должен обладать хотя бы одним из следующих признаков:

— хотя бы один участник является гражданином Украины, который проживает за границей, иностранцем, лицом без гражданства или иностранным юрлицом;

— объект правоотношений находится на территории иностранного государства;

— юридический факт, который создает, изменяет или прекращает правоотношения, имел или имеет место на территории иностранного государства.

Есть иностранный элемент — есть возможность самостоятельно выбрать право, которому будут подчиняться контрагенты

Проще говоря, стороны ВЭД-договора о предоставлении услуг в самом тексте могут определить: применять им право Украины или любого другого государства. При этом здесь можно не ограничиваться законодательством «родины» контрагента. Обращаем ваше внимание: заключение контракта, внесение в него изменений, разрешение споров необходимо производить в таком случае, руководствуясь нормами того законодательства, которое предусмотрено ВЭД-договором.

В то же время Закон об МЧП определяет правила, которыми следует руководствоваться при выборе права той или иной страны в определенных случаях. Они являются обязательными. Так, например, требования, на которые не распространяется исковая давность, определяются правом Украины, если хотя бы один из участников соответствующих отношений является гражданином Украины или юрлицом Украины ( ст. 35 Закона об МЧП).

Не забывают законодатели и о случаях, когда в договоре вопрос о выборе права упустили, а нормы других нормативно-правовых актов и международных договоров никаких особых правил не предусматривают.

Здесь будет использоваться право, которое имеет наиболее тесную связь с соглашением. Тесная связь определяется по местонахождению (месту жительства):

1) подрядчика (в договорах подряда);

2) исполнителя (в договорах об оказании услуг);

3) арендодателя (в договорах найма (аренды));

4) лицензиара (в лицензионных договорах);

5) перевозчика (в договорах перевозки);

6) страховщика (в договорах страхования);

7) управителя (в договоре управления имуществом);

8) правообладателя (в договоре коммерческой концессии) и т. д. ( ст. 44 Закона об МЧП).

Как правило, украинские хозсубъекты предпочитают выбирать право Украины для регулирования правоотношений со своим «иностранным другом».

С правом определились. Теперь поговорим о содержании и форме.

В ВЭД-договоре все должно быть прекрасно: и содержание, и форма

Содержание. Предположим, мы выбрали право Украины.

В таком случае содержание контракта в ВЭД не особо отличается от содержания договоров с местными контрагентами. И услуги здесь не исключение. Но все же есть на что обратить свое внимание.

Естественно, начать следует с существенных условий договора.

Согласно ч. 3 ст. 180 ХКУ существенными условиями являются предмет, цена и срок действия договора

При этом предмет договора должен содержать наименование (номенклатуру, ассортимент) и количество продукции (работ, услуг), а также требований к качеству.

Для новичков в составлении контракта вполне допустимо ориентироваться на Положение о форме внешнеэкономических договоров (контрактов), утвержденное приказом Минэкономики от 06.09.2001 г. № 201. Да и опытные бизнесмены могут им воспользоваться. Но обратите внимание: Положение старенькое и уже присыпано пылью времен. Последние изменения вносились туда еще в далеком 2013 году. Так что некоторые определения не в полной мере отвечают Закону о ВЭД и Закону об МЧП в нынешней их редакции. Например, понятие внешнеэкономического договора, в котором используется формулировка «материально оформленное соглашение», не охватывает электронную форму контракта.

При заключении ВЭД-договора важно также помнить об ограничениях, которые могут устанавливать в рамках своих полномочий Верховная Рада, Кабинет Министров и другие органы государственной власти. В наше неспокойное время к этому следует отнестись с особым вниманием. Какими могут быть ограничения? Это, например, запрет внешнеэкономических операций или установление ограничений на их осуществление. Так что будьте внимательны!

Кроме того, не так давно вступил в силу Закон № 1724, которым были внесены изменения в некоторые нормативно-правовые акты. Затронуты были и Закон о ВЭД, и Закон об МЧП.

Незначительные по объему такие изменения заставляют нас обратить внимание на различие между понятиями «услуги» и «работы». Это особенно важно в свете ст. 1 Закона № 185 и части второй ст. 6 Закона о ВЭД в редакции, которая будет действовать с 03.01.2017 г.

Заметьте: ГКУ и НКУ услуги понимают по-разному. О взгляде налогового законодательства на это понятие читайте в номере на с. 13.

А здесь мы обсудим с вами гражданско-правовую сторону услуг и работ.

Скажем прямо: эта проблема — излюбленная тема для споров среди юристов, бухгалтеров, государственных органов и прочих лиц, которые сталкиваются с договорами в принципе. Грань очень тонкая. В определенных случаях сказать наверняка, где работа, а где услуга, уж очень сложно. А все потому, что на самом деле законодатель четкого разграничения не сделал. Но некоторые моменты выделить все же можно. Для наглядности отразим эти отличия в таблице.

Услуги и работы: отличия

В каждом конкретном случае нужно опираться на предмет ВЭД-договора. В пограничных ситуациях от того, как он будет сформулирован, можно определить вид контракта. Поэтому, чтобы не было проблем, обозначить предмет нужно четко и внятно.

А теперь на примере. Возьмем один из самых популярных видов деятельности «на экспорт» — ІТ. Предположим, украинская компания заключила контракт о техподдержке зарубежного интернет-магазина. Что это? Работа или услуга? Ответ: услуга.

Почему? Потому, что (1) материально выраженным результатом здесь и «не пахнет»; (2) при заключении соответствующего договора цель сторон — действие; (3) техподдержка «потребляется» в процессе ее выполнения.

Другая история, если та же компания заключает контракт, где его предметом выступает доработка сайта (например, добавление функционала сайта, где расположен интернет-магазин). Работа или услуга? Здесь уже будет работа. В доказательство «пробежимся» по нашим признакам.

Материально выраженный результат есть? Возможно, не в классическом понимании, но есть. Это те модули (дополнительные кнопочки или разделы меню), которые будут встраиваться в исходную структуру сайта.

Результат потребляется в процессе выполнения доработки? Нет.

Интерес заказчика — не процесс выполнения доработки, а сами модули сайта.

Как известно, «голь на выдумки хитра»... ☺ Для своей выгоды обязательно кто-то попытается «прикрыть» работы услугами. Тем более, если это может сулить какие-то послабления или льготы. Так вот, для тех, кто любит такие «фокусы»: будьте с этим осторожны, так как

оценивается не название, не «внешняя оболочка» договора, а его суть

И ой как непросто будет доказывать потом, что работы — на самом деле услуги.

Форма. Закон об МЧП закрепляет следующие правила. Согласно ч. 1 ст. 31 форма сделки должна отвечать требованиям права, которое выбрали контрагенты. Естественно, если иное не предусмотрено законом. Это общее правило. Однако допускается соблюдение требований права места заключения контракта или места проживания (местонахождения) стороны, которая сделала предложение. Впрочем, договор может закреплять что-то иное.

Стороны иногда пользовались таким правилом. Особенно когда право местонахождения стороны, которая предложила заключить сделку, предусматривает упрощенные требования к форме.

Например, таким образом можно было уйти от нотариального удостоверения договора по украинскому законодательству.

Тем не менее из каждого правила бывают исключения. Та же ст. 31 Закона об МЧП сразу подкидывает нам варианты. Если это сделка о недвижимом имуществе — применяется право государства, в котором находится это имущество, если право на недвижку зарегистрировано на территории Украины — право Украины.

Кроме того, далее по тексту мы снова сталкиваемся с изменениями, внесенными Законом № 1724. Тоже, казалось бы, что-то незначительное... И снова «но».

Ранее ч. 3 ст. 31 Закона об МЧП устанавливала правило следующего содержания: если стороной внешнеэкономического договора являются гражданин Украины или юрлицо Украины, договор заключается в письменной форме независимо от места его заключения, если иное не предусмотрено законом или международным договором Украины.

Далее «включались» нормы ст. 207 ГКУ, где сделка признается заключенной в письменной форме, если стороны обменялись одним или несколькими документами (в том числе электронными), письмами, телеграммами. На них также должны стоять подписи сторон. А до 2014 года для юрлиц обязательной была еще и печать.

Напомним: на сегодня обязательность использования печати сторонами из ч. 2 ст. 207 ГКУисключена. Добавлена норма о том, что такое условие может быть закреплено по письменному согласию сторон.

Что же будет допускаться с 03.01.2017 г.?

Теперь формулировка несколько хитрее. В ситуации, о которой мы говорили выше, договор заключается в форме, предусмотренной законом, независимо от места его заключения, если иное не предусмотрено международным договором Украины.

И тут услугам поспевают «на помощь» изменения в Законе о ВЭД.

А что в Законе о ВЭД?

В случае экспорта услуг (кроме транспортных) контракт может заключаться путем принятия публичного предложения о соглашении (оферты), или путем обмена электронными сообщениями, или иным способом. В частности, путем выставления счета (инвойса), в том числе в электронном виде, за предоставленные услуги.

Что касается последнего, то здесь вывели договоры об услугах в ВЭД из-под действия ст. 207 ГКУ и ст. 181 ХКУ. Ведь инвойс содержит всего лишь подпись и печать (при ее физическом наличии) контрагента, который его выдал. Обратите внимание: здесь речь идет о счете, выставленном за уже предоставленные услуги.

Теперь разберемся с офертой.

Предложение заключить договор (оферта) должно содержать существенные условия договора и выражать требование лица, которое его сделало, считать себя обязанным в случае его принятия

Реклама, кстати, тоже может быть публичной офертой. Правда, если такое условие прямо в ней указывается, поскольку иначе это всего лишь приглашение к ее направлению ( ч. 1 и 2 ст. 641 ГКУ).

Принятие же оферты (акцепт) — это ответ лица на полученное предложение. Акцепт должен быть полным и безусловным. Если вы в ответ на оферту предоставили услугу согласно предложению — такое действие тоже считается ее принятием. Естественно, исключая случаи, когда иное указано в оферте или установлено законом.

Отдельного внимания требует новинка Закона о ВЭД о возможности заключения контрактов в электронной форме. Снова и снова пытаются привить как простым гражданам и хозсубъектам, так и государственным структурам, банкам и прочим субъектам доверие к электронным документам.

Напомним: к последним в Украине применяются требования Закона Украины «Об электронных документах и электронном документообороте» от 22.05.2003 г. № 851-IV(далее — Закон об ЭД) и Закона Украины «Об электронной цифровой подписи» от 22.05.2003 г. № 852-IV (далее — Закон об ЭЦП).

К слову, для идентификации автора электронного документа использование электронной подписи не является обязательным ( ст. 6 Закона об ЭД). Обратите внимание: оригиналом будет считаться экземпляр с ее наличием или подписью, приравненной к собственноручной согласноЗакону об ЭЦП.

выводы

• Право, которое будет применяться к договору о ВЭД, определяется сторонами самостоятельно с учетом положений Закона об МЧП.
• Для использования «привилегий», внесенных Законом № 1724, необходимо отличать работы от услуг.
• Закон о ВЭД в редакции Закона № 1724 допускает заключение контрактов в электронной форме путем принятия оферты или выставления счета (инвойса).
• Оригиналом электронного документа считается экземпляр с наличием электронной подписи автора или подписи, приравненной к собственноручной.

Подписаться на "Налоги и бухгалтерский учет"