Недійсний договір про закупівлю: ризики для замовників, виклики для учасників

Чи може передбачити замовник, коли складає тендерну документацію, що порушення при її складанні «відгукнуться» в майбутньому визнанням судом недійсним договору про закупівлю? Чи може передбачити замовник, коли визначає переможця торгів, що в майбутньому встановлення судом факту невідповідності пропозиції учасника призведе до визнання недійсним договору про закупівлю? I чи передбачає переможець, коли укладає із замовником договір не за результатами процедури закупівлі, що в майбутньому у випадку невиконання таким замовником умов цього договору не можна буде стягнути із замовника штрафні санкції через визнання судом договору недійсним?
Напевно, що не всі замовники та учасники можуть передбачити такі ризики. Принаймні ті, що «засвітилися» в судових рішеннях, які ми сьогодні проаналізуємо, не передбачали такого «повороту», інакше б не програли в суді. Хоча, з іншого боку, причиною самовпевненості може бути елементарне незнання або нерозуміння норм закупівельного законодавства. Тож сьогодні ми поринемо в практичні аспекти визнання недійсними договорів закупівельників, проаналізуємо судову практику з цього питання та розповімо, як попередити такі ризики при укладенні договору про закупівлю.

І. Готуємо правильно проект договору в тендерній документації

Найперший етап, де замовник може спіткнутися у договірній роботі, — це етап підготовки тендерної документації. Здавалося б, яким чином підготовка тендерної документації може вплинути на договірні зобов’язання. А таки може, оскільки тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому в майбутньому при поданні тендерних пропозицій учасники мають погодитися з таким проектом договору, тобто проект договору в тендерній документації — це, власне, й буде майбутній договір сторін закупівлі (замовника та переможця).

Як говорив один із персонажів відомого мультфільму «Пригоди капітана Врунгеля»: «У морі синьому, як в аптеці, усе має суть і вагу…. Я скажу вам наперед, як ви яхту назвете, так вона і попливе». Перефразуймо: як ви складете проект договору в тендерній документації, таким і буде ваш договір, якщо попередите певні ризики на етапі проекту договору, уникните визнання його потім неукладеним або недійсним.

Оскільки проект договору — це майбутній договір, то не забуваймо про те, що вже в проекті мають бути зазначені всі істотні умови для договорів такого виду (зокрема, договорів купівлі-продажу, поставки, підряду тощо), щоб такі істотні умови «перейшли» потім у сам договір.

Довідка. Відповідно до ч. 1 ст. 180 ГКУ зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства.

При цьому господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода (ч. 2 ст. 180 ГКУ)

Водночас відповідно до ч. 3 ст. 180 ГКУ при укладенні господарського договору сторони зобов’язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Важливо! Наслідком непогодження усіх істотних умов господарського договору є факт його неукладення. Тобто цей договір вважається таким, що не відбувся.

Приклад 1.

Слід зазначити, що часто плутають поняття «неукладений» та «недійсний» договір. А це різні речі. Зауважте, що відповідно до п. 2.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України(далі — ВГСУ) від 29.05.2013 р. № 11 «не може бути визнаний недійсним правочин, який не вчинено (договір, який не укладено). У зв’язку з наведеним господарським судом необхідно встановлювати, чи є оспорюваний правочин учиненим та з якого моменту (ст. 205 — 210, 640 Цивільного кодексу України, частини друга — п’ята, сьома ст. 180 Господарського кодексу України тощо)». Із зазначеною постановою Пленуму ВГСУ можна ознайомитися за посиланням:http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v0011600-13.

Отже, при розгляді спорів щодо визнання неукладеним договору суди з’ясовують, чи вчинялися сторонами договору фактичні дії на його виконання. І якщо такі фактичні дії сторін свідчать про те, що договори були укладені, то суди зробили висновок: визначення договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору в разі, якщо сторони не досягли згоди з усіх його істотних умов, а не за наслідками виконання договору сторонами.

Водночас суди звертають увагу на правову позицію Верховного суду України (далі — ВСУ), викладену в постанові від 23.09.2015 р. у справі № 914/2846/14, а також у постановах від 25.06.2011 р. у справі № 7/221-09, від 10.02.2009 р. у справі № 10/33/08, де ВСУ указав на те, щовизнання договору неукладеним може мати місце на стадії укладення договору в разі, якщо сторони не досягли згоди з усіх його істотних умов, а не за наслідками виконання договору сторонами.

Прикладом може бути постанова ВГСУ від 29.03.2017 р. у справі № 922/644/16. З цим судовим рішенням можна ознайомитися в Єдиному державному реєстрі судових рішень (далі — ЄДРСР) за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/65706186.

Поряд з цим при розгляді питання щодо визнання договору «неукладеним» через непогодження усіх істотних умов суди аналізують, чи тягне за собою непогодження тієї чи іншої істотної умови договору такий наслідок, як визнання його неукладеним.

Приклад 2.

Відповідно до ч. 2 ст. 267 ГКУ сторони наділені правом установлювати конкретні строки постачання товарів у межах дії договору постачання з урахуванням необхідності ритмічного та безперебійного постачання товарів споживачам, якщо інше не передбачено законодавством.

Як зазначив ВГСУ у рішенні від 31.03.2015 р. у справі № 903/789/14, «системний аналіз норм ЦКУ та ГКУ, якими врегульовано відносини за договорами поставки та загальні положення про купівлю-продаж, свідчить про те, що строк постачання не є умовою, невизначеність якої тягне за собою такі наслідки, як визнання договору неукладеним. Так, відповідно до ст. 663 ЦКУ продавець зобов’язаний передати товар покупцеві у строк, установлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк — відповідно до положень ст. 530 цього Кодексу».

З цим судовим рішенням можна ознайомитися у ЄДРСР за посиланням:

http://reyestr.court.gov.ua/Review/43405983.

Протокол розбіжностей: бути чи не бути?

Варто зазначити, що відповідно до загальних положень щодо укладання господарських договорів, викладених у ст. 181 ГКУ, проект договору може бути запропонований будь-якою зі сторін. При цьому сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами, оформляє договір відповідно до вимог ч. 1 цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у 20-денний строк після одержання договору. А за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження в договорі, та у 20-денний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Зауважимо: у публічних закупівлях проект договору міститься у тендерній документації (якщо це конкурентна процедура закупівлі). При цьому учасники торгів подають свої тендерні пропозиції відповідно до умов (вимог) тендерної документації. Тобто щоб тендерна пропозиція учасника відповідала вимогам тендерної документації, учасник має погодитися з проектом договору в документації, в іншому випадку замовник відхиляє тендерну пропозицію. Разом із цим з переможцем торгів договір укладають відповідно до вимог тендерної документації та згідно з тендерною пропозицією.

Отже, з урахуванням спеціальних норм у Законі № 922 вбачається, що інститут протоколу розбіжностей у публічних закупівлях при укладенні договору про закупівлю не застосовують.

ІІ. Порушуєте закон при проведенні торгів — прямуєте до суду

Приклад 3.

У справі № 910/15474/15 було заявлено позов прокуратурою в інтересах держави в особі Київської міської державної адміністрації до Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (далі — замовник) і Товариства з обмеженою відповідальністю «Білтек Буд» (далі — ТОВ «Білтек Буд», переможець) про визнання недійсним рішення комітету конкурсних торгів замовника, оформленого протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 30.07.2014 р.; визнання недійсним договору від 27.08.2014 р. № 12, укладеного між замовником і ТОВ «Білтек Буд» за результатами проведених торгів. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що процедура закупівлі проведена замовником з порушенням вимог Закону № 1197 (у редакції, чинній на момент спірних правовідносин).

У ході розгляду цієї справи встановлено, що за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем визначено ТОВ «Білтек Буд», про що комітет з конкурсних торгів прийняв рішення, оформлене протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 30.07.2014 р. На підставі зазначеного рішення комітету між замовником і переможцем було укладено договір від 27.08.2014 р. № 12, за умовами якого підрядник (переможець) зобов’язується за завданням замовника виконати капітальний ремонт дошкільного навчального закладу № 795.

При розгляді цього спору судами встановлено, що інформація, яка містилась у доданій до пропозиції довідці про наявність у переможця працівників відповідної кваліфікації з необхідними знаннями та досвідом, не підтвердилася даними, наданими Державною податковою інспекцією у Шевченківському районі Головного управління ДФС у місті Києві, оскільки в податкових розрахунках сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку самим же переможцем задекларована значно менша кількість осіб, які працювали у штаті підприємства, у тому числі за цивільно-правовими договорами.

Крім того, судами встановлено, що переможець не надав у складі пропозиції індивідуального сертифіката на виконання проектних робіт, який згідно із Законом України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.99 р. № 687-XIV повинні отримати особи, які працюють та задіяні в цій галузі, який є дозвільним документом для виконання робіт з проектування реконструкції теплового пункту і розробки та монтажу автоматизованої системи енергомоніторингу модульного індивідуального теплового пункту, зазначених у дефектному акті.

Як наслідок, суд дійшов висновку, що надана переможцем пропозиція відповідно до Закону № 1197 не відповідала всім критеріям та умовам, визначеним у документації конкурсних торгів, та підлягала відхиленню.

Разом з тим ця справа цікава ще одним нюансом. Так, суд установив, що протокол засідання комітету з конкурсних торгів від 30.07.2014 р., яким допущено до подальшої оцінки пропозицій переможця та ще одного учасника, підписаний від імені члена комітету Мартиненко Л. А., проте підпис виконаний не Мартиненко Л. А., а іншою особою, що підтверджено висновком експерта від 23.12.2014 р. № 1228, при цьому в протоколі оцінки пропозицій конкурсних торгів від 30.07.2014 р. підпис члена комітету Мартиненко Л. А. узагалі відсутній.

Важливо! З огляду на зазначене суд наголосив, що названі документи (два протоколи) не можуть бути належними і допустимими доказами дотримання замовником процедури закупівлі, оскільки не підписані усіма особами замовника, призначеними відповідальними за організацію та проведення такої закупівлі.

Таким чином, суд дійшов висновку: проведення спірної процедури закупівлі з порушенням вимогЗакону № 1197 унеможливлює висновок про законність рішення комітету конкурсних торгів від 30.07.2014 р. щодо визначення переможцем торгів ТОВ «Білтек Буд», а відтак це рішення законновизнано судом недійсним.

Поряд з цим, проаналізувавши правову природу відкритих торгів, як спосіб забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, звернувши увагу на особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, суд зробив висновок: оформлений за результатами торгів договір про закупівлю є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених ч. 1 — 3, 5 і 6 ст. 203 ЦКУ.

Довідка. Відповідно до положень ст. 11 ЦКУ та ст. 174 ГКУ договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов’язків (господарських зобов’язань).

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦКУ підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 — 3, 5 і 6 ст. 203 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 — 5 ст. 203 ЦКУ зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, установленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому, як зауважив суд, підставою визнання торгів недійсними є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом № 1197.

Відтак, визнання недійсним договору від 27.08.2014 р. № 12, укладеного за результатами відкритих торгів, з підстав недійсності рішення комітету конкурсних торгів, яким визначено їх переможця, на думку суду, відповідає приписам закону з огляду на таке. Саме факт визнання ТОВ «Білтек Буд» переможцем торгів дав йому підставу для укладення договору з виконання послуг з капітального ремонту дошкільного навчального закладу № 795. Однак, як зауважив суд, такої перемоги не відбулось.

Тож у цій справі маємо такий фінал: рішенням господарського суду міста Києва від 23.09.2015 р., залишеним без змін апеляційною і касаційною інстанціями, позовні вимоги задоволено повністю, установлено порушення приписів ст. 16, 27 — 29 Закону № 1197 при проведенні процедури закупівлі, тому визнано недійсним рішення комітету конкурсних торгів від 30.07.2014 р. про визнання переможцем торгів ТОВ «Білтек Буд». І, як наслідок, керуючись приписами ст. 203 і 215 ЦКУ, суд визнав недійсним спірний договір, укладений між переможцем торгів і замовником.

З постановою ВГСУ від 02.06.2016 р. № 910/15474/15 можна ознайомитися у ЄДРСР за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/58128740.