Отримання дозволу на працю іноземців

Використання праці іноземців є досить поширеним явищем на багатьох вітчизняних підприємствах. Для того аби оформити трудові відносини з іноземцем, необхідно отримати відповідний дозвіл.
З 27.09.2017 р. набрав чинності Закон № 2058, яким, зокрема, Закон про зайнятість доповнено статтями 421 — 4210, що змінюють процедуру отримання роботодавцем дозволу на застосування праці іноземців. Яких саме змін зазнала ця процедура, дізнаємось далі.

Частиною третьою ст. 42¹ Закону про зай­нятість увстановлено, що роботодавець може отримати дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства (далі — дозвіл) за умови виплати заробітної плати у розмірі не менш як:

• п’ять мінімальних заробітних плат — іноземним найманим працівникам у громадських об’єднаннях, благодійних організаціях та навчальних закладах, визначених у статтях 34, 36, 37, 39, 41, 43 та 48 Закону № 1060;
• десять мінімальних заробітних плат — для всіх інших категорій найманих працівників.

Проте вимоги щодо розміру мінімальної заробітної плати не застосовуються у разі отримання дозволу на застосування праці таких осіб:

• іноземних високооплачуваних професіоналів;
• засновників та/або учасників, та/або бенефіціарів (контролерів) юридичної особи, створеної в Україні;
• випускників університетів, що входять до першої сотні у світових рейтингах університетів, відповідно до переліку, визначеного Кабінетом Міністрів України;
• іноземних працівників творчих професій;
• іноземних ІТ-професіоналів.

Слід зауважити, що Законом про зайнятість не визначено окремих положень про незастосування вимог щодо розміру заробітної плати при продовженні дії дозволу.

Крім того, розроблення порядку, який визначав би окремі процедури видачі, продовження дії та скасування дозволу, не передбачено.

Відповідно до ст. 42³ Закону про зайнятість дозвіл видається на строк, зокрема:

• дії трудового договору (контракту), але не більш як на три роки — для особливих категорій іноземців та осіб без громадянства, визначених частиною другою ст. 42¹ цього Закону;
• дії договору (контракту), укладеного між українським та іноземним суб’єктами господарювання, але не більш як на три роки — для відряджених іноземних працівників;
• дії трудового договору (контракту), але не більш як на один рік — для всіх інших іноземних найманих працівників.

Для продовження дії дозволу роботодавець має подати такі документи (частина третя ст. 42² Закону про зайнятість):

• заяву за формою, визначеною Кабінетом Міністрів України;
• фотокартку іноземця чи особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 см;
• документи згідно з переліком для отримання дозволу, якщо вони змінилися.

Відповідно до п. 2 ст. 42⁷ Закону про зайнятість територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, протягом наступного робочого дня після прийняття заяви про видачу або продовження дії дозволу проводить перевірку заяви та доданих до неї документів на наявність підстав для зупинення розгляду заяви.

Частиною третьою ст. 42⁸ Закону про зайнятість визначено підстави для зупинення розгляду заяви, зокрема невідповідність документів, поданих разом із заявою, вимогам, установленим цим Законом.

Як уже зазначалося, розроблення порядку, який установлював би окремі процедури видачі, продовження дії та скасування дозволу, не передбачено.

Водночас Законом про зайнятість передбачено затвердження Кабінетом Міністрів України форм заяв для отримання роботодавцем дозволу, продовження його дії та внесення змін до нього. Такі форми заяв вже затверджено постановою № 858.

На сьогодні існує неузгодженість деяких норм Закону про зайнятість.Так, норма частини другої ст. 42⁴ Закону не узгоджується з нормою частини третьої цієї статті. Відповідно до норми частини другої зазначеної статті роботодавець вносить плату протягом 10 робочих днів із дня отримання рішення про видачу або продовження дії дозволу, яке надсилається територіальним органам поштою з повідом­ленням про вручення.

Водночас нормою частини третьої цієї статті встановлено, що рішення про видачу або продовження строку дії дозволу скасовується, якщо роботодавець не вніс плату протягом 10 робочих днів з дати рішення про видачу або продовження дії дозволу.

Пунктом 5 частини третьої ст. 42⁸ Закону про зайнятість визначено підстави для зупинення розгляду заяви про видачу або продовження строку дії дозволу. Однією з таких підстав є невідповідність умов трудового договору (контракту), укладеного з іноземцем або особою без громадянства, або умов додаткової угоди про внесення змін до трудового договору (контракту) законодавству України про працю.

Зазначена норма не узгоджується з частиною першою ст. 42² цього Закону, оскільки для отримання дозволу подається також копія проекту трудового договору (контракту). Зрозуміло, що на час розгляду документів щодо видачі дозволу, зокрема зупинення розгляду заяви, трудовий договір (контракт) не може бути укладено.

Окремо слід звернути увагу, що внаслідок внесення змін до Закону про зайнятість національний ринок праці стає більш відкритим для залучення некваліфікованої іноземної робочої сили, оскільки жодних вимог щодо підтвердження освіти чи кваліфікації іноземних працівників (окрім випускників університетів, що входять до першої сотні у світових рейтингах) законодавчі норми не містять.

Також п. 8¹ частини першої ст. 1 Закону про зайнятість визначено новий термін «іноземні високооплачувані професіонали — іноземці або особи без громадянства, заробітна плата яких становить не менше 50 мінімальних заробітних плат», проте критерії, за якими іноземні професіонали визначаються високооплачуваними, не встановлено.

Вищенаведені законодавчі колізії може бути врегульовано винятково шляхом внесення змін до Закону про зайнятість, а відсутність судової практики з означених питань ще більш ускладнює їх розуміння.

Далі розглянемо запитання, що виникають при застосуванні норм статей 42¹ — 42¹⁰ Закону про зайнятість.

Чи поширюються вимоги щодо мінімального розміру заробітної плати на іноземців та осіб без громадянства, які вже працюють в Україні на підставі раніше отриманих дозволів, а також на переоформлення чинних дозволів?

Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.

Це означає, що вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набрання законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності.

Отже, вимоги щодо мінімального розміру заробітної плати поширюються на оформлення дозволів для іноземців вперше, які будуть видані після набрання чинності Законом № 2058 (27.09.2017 р.).

Перелік документів для отримання дозволу визначено частиною першою ст. 42² Закону про зайнятість.

Для продовження дії дозволу роботодавець подає документи, передбачені частиною третьою ст. 42² цього Закону, зокрема:

• заяву за формою, визначеною Кабінетом Міністрів України;
• фотокартку іноземця чи особи без громадянства розміром 3,5 × 4,5 см;
• документи згідно з переліком для отримання дозволу, якщо вони змінилися.

Отже, у разі наявності змін у зазначених документах пропонується керуватися підставами для отримання дозволу, передбаченими ст. 42¹ Закону про зайнятість.

Водночас за умови відсутності змін у документах, що подавалися згідно з переліком, визначеним частиною першою ст. 42² цього Закону, вимоги щодо мінімального розміру заробітної плати не застосовуються.

При продовженні дозволів трудові відносини з іноземцями фактично тривають, відповідно ці відносини настали під час дії попереднього законодавства. Отже, вимоги щодо мінімального розміру заробітної плати іноземців поширюються тільки на отримання нових дозволів.

Іноземець працює на умовах неповного робочого часу. Чи може розмір його заробітної плати бути меншим за встановлений частиною третьою ст. 42¹ Закону про зайнятість?

Законодавство не встановлює обмежень щодо робочого часу іноземця, який може передбачатися трудовим договором з його роботодавцем.

Відповідно до ст. 56 КЗпП за згодою між працівником і роботодавцем може встановлюватись як при прийнятті на роботу, так і згодом неповний робочий день або неповний робочий тиждень.

Оплата праці за цих умов, у тому числі для іноземців та осіб без громадянства, праця яких застосовується згідно з отриманими дозволами, провадиться пропорційно відпрацьованому часу або залежно від виробітку.

Таким чином, якщо іноземець працює на умовах неповного робочого часу, то розмір його заробітної плати може бути меншим за розмір, встановлений частиною третьою ст. 42¹ Закону про зайнятість.

Чи необхідно для отримання дозволу на застосування праці відряджених іноземних працівників надавати копію проекту трудового договору (конт­ракту) з іноземцем, посвідчену роботодавцем?

Частиною першою ст. 42² Закону про зайнятість встановлено, що для отримання дозволу на застосування праці іноземця чи особи без громадянства роботодавець подає серед іншого копію проекту трудового договору (контракту) з іноземцем або особою без громадянства, посвідчену роботодавцем.

Водночас ст. 54 Закону № 2709 встановлено, що трудові відносини іноземців та осіб без громадянства, які працюють в Україні, не регулюються правом України у разі, якщо іноземці та особи без громадянства за ме­жами України уклали з іноземними роботодавцями — фізичними чи юридичними особами трудові договори про виконання роботи в Україні, якщо інше не передбачено договорами чи міжнародним договором України.

Таким чином, вимога Закону про зайнятість щодо подання українським суб’єктом господарювання копії проекту трудового договору (контракту) з іноземцем — відрядженим іноземним працівником не узгоджується зі ст. 54 Закону № 2709.

Ураховуючи зазначене, при подані документів для отримання дозволу на застосування праці відряджених іноземних працівників рекомендовано додатково до пакета документів, передбачених частиною першою ст. 42² Закону про зайнятість, включати копію договору (контракту), укладеного між українським та іноземним суб’єктами господарювання, передбачену п. 3 частини другої зазначеної статті. При цьому копію проекту трудового договору (контракту), передбачену п. 4 частини першої цієї статті, включати до пакета документів лише у разі наявності та бажано додавати інші документи, що підтверджують трудові відносини іноземного працівника з іноземним роботодавцем, що його відрядив.

Чи поширюються вимоги щодо мінімального розміру заробітної плати на відряджених іноземних працівників?

У таких випадках слід враховувати, що відряджені іноземні працівники перебувають у трудових відносинах з іноземними суб’єктами господарювання, де отримують заробітну плату.

З огляду на зазначене, а також ураховуючи положення ст. 54 Закону № 2709, вимоги щодо розміру заробітної плати, визначені частиною третьою ст. 42¹ Закону про зайнятість, при поданні документів на отримання дозволу або його продовження для відряджених іноземних працівників не застосовуються.

Конституція — Конституція України від 28.06.96 р. № 254к/96-ВР.

КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.71 р.

Закон про зайнятість — Закон України від 05.07.2012 р. № 5067-VI «Про зайнятість населення».

Закон № 1060 — Закон Верховної Ради УРСР від 23.05.91 р. № 1060-XII «Про освіту».

Закон № 2058 — Закон України від 23.05.2017 р. № 2058-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо усунення бар’єрів для залучення іноземних інвестицій».

Закон № 2709 — Закон України від 23.06.2005 р. № 2709-IV «Про міжнародне приватне право».

Постанова № 858 — постанова Кабінету Міністрів України від 15.11.2017 р. № 858 «Про затвердження форм заяв для отримання роботодавцем дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, продовження строку дії дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, внесення змін до дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства».