Можно ли выиграть налоговый спор при наличии протокола допроса директора контрагента

Последние несколько лет в фискальных органах и судах укрепилась доктрина, согласно которой статус фиктивного предприятия несовместим с легальной хозяйственной деятельностью. В данном материале речь пойдет о том, можно ли выиграть налоговый спор при наличии протокола допроса директора контрагента.

Следует отметить, что статус фиктивного контрагента налоговики присваивают компаниям, учредители и/или директора которых заявили о непричастности к ведению предприятием хозяйственной деятельности, ссылаясь на приговор по статье 205 УК Украины («Фиктивное предпринимательство») или на протокол допроса руководителя.

Мы не будем углубляться в детали возможности использования приговора по контрагенту по 205 статье Уголовного кодекса Украины (далее по тексту – КК) в качестве доказательства отсутствия реальности операций с таким контрагентом в рамках налогового спора – поскольку об этом достаточно пишут, а обратим внимание на такой документ, как протокол допроса руководителя контрагента.

Как показывают реалии, административные суды Украины, ссылаясь на сложившуюся за последние несколько лет практику Верховного суда Украины, отожествляют не только по значению, но и по юридическим последствиям между собой приговор по контрагенту и протокол допроса контрагента, отодвигая на второй план доктрины реальности хозяйственных операций и превалирования сути над формой.

Однако, можно ли так уравнивать в качестве доказательств подобные документы – сомневаюсь.

При оценке протокола в качестве носителя доказательной базы следует обратиться к Уголовному процессуальному кодексу Украины (далее по тексту – УПК), в рамках которого они и «добываются».

Допрос является следственным действием, направленным на получение (сбор) доказательств или проверку уже полученных доказательств в конкретном уголовном производстве.

При чем, сам протокол допроса – это специально созданный документ для хранения ведомостей (показаний), полученных в ходе проведения следственного действия и которые могут быть использованы как доказательство факта или обстоятельств, устанавливаемых в рамках уголовного производства.

Согласно пункту 2 статьи 94 УПК, ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы, а должно рассматриваться в совокупности с точки зрения достаточности и взаимосвязи с другими доказательствами по делу для принятия процессуального решения.

Однако, такой «либеральный» подход к исследованию и оценке материалов досудебного уголовного расследования не устраивает фискальные органы, для которых получение протокола допроса контрагента приравнивается к наличию вины у добросовестного плательщика налогов.

В дальнейшем содержание полученного от следственных органов протокола допроса контрагента автоматически переносится в акт проверки предприятия и фигурирует в суде в качестве доказательства состоятельности позиции фискального органа по налоговому спору.

Оценивая доказательства по налоговому спору и принимая решение по делу, суд обязан исследовать все доказательства сторон в контексте их соответствия принципам «принадлежности», «допустимости» и «достоверности».

В частности, допустимыми считаются доказательства, которые получены в порядке, установленном законом.

Суд не может принимать во внимание материалы дела, полученные сторонами с нарушением закона.

Учитывая тот факт, что протокол допроса контрагента не имеет статус преюдициального доказательства, он также должен быть оценен судом на соответствие принципу «допустимости».

Таким образом, суд обязан исследовать механизмы, с помощью которых сторона по делу получила те или иные доказательства, которые служат обоснованием ее позиции, на предмет соответствия их требованиям закона.

В соответствии со статьей 222 УПК Украины, ведомости (к которым также относятся пояснения свидетелей и других участников процессуальных действий, зафиксированные в протоколе допроса) досудебного расследования можно разглашать исключительно по письменному разрешению следователя или прокурора и в объеме, в котором они признают возможным такое разглашение.

При этом лицо, которому стали известны ведомости досудебного расследования может быть привлечено к ответственности за их разглашение без разрешения следователя или прокурора, а также за разглашение ведомостей в объеме большем, нежели ему было разрешено.

Дальше – больше, разглашение ведомостей досудебного уголовного расследования, путем отображения их в акте проверки плательщика налогов или приобщении к материалам судебного административного дела без наличия разрешения на подобные действия со стороны следователя или прокурора является уголовно наказуемым преступлением, за которое предусмотрена уголовная ответственность.

Кроме того, использование подобных ведомостей досудебного уголовного расследования, без соответствующей санкции следователя или прокурора, ставит на них крест, как на объекте доказательной базы стороны судебного процесса, поскольку они добыты фискальным органом с нарушением действующего законодательства.

А соответственно, такие протоколы допросов контрагентов априори не могут быть возложены в основание принятия судом решения по делу.

К сожалению, суды не всегда проверяют доказательства сторон в контексте их «допустимости» в рамках данного административного процесса, однако в этом прежде всего виноваты сами стороны, не акцентируя внимание судей на подобных деталях.

Вместе с тем, можно констатировать положительные тенденции в новой правоприменительной практике новосформированного Верховного суда, в частности в постановлении от 30 января 2018 года (производство К/9901/3191/18) Верховный суд направил дело на новое рассмотрение в связи с тем, что судами предыдущих инстанций не были проверены обстоятельства, указанные в протоколе допроса директора контрагента, указанное лицо не было допрошено в судебных заседаниях о характере взаимоотношений с истцом, при каких обстоятельствах давались показания в рамках уголовного производства, а значит таким пояснения не было представлено надлежащей правовой оценки.

Ранее, Верховный суд Украины не единожды отказывал истцу в исковых требованиях на основании фактического наличия в материалах административного дела протокола допроса руководителя контрагента, не направляя при этом дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции и не принимая во внимание остальные доказательства по делу.

Таким образом, можно констатировать тот факт, что новый Верховный суд не расценивает протокол допроса директора контрагента как самостоятельное и преюдициальное доказательство, не требующее оценки в совокупности с остальными материалами дела.

А значит, плательщики налогов обязаны более ответственно подходить к формированию доказательной базы и правовой позиции в споре с фискальными органами, чтобы достичь положительного результата в споре, при наличии в материалах дела протокола допроса директора контрагента.

Артем Устюгов

Ведущий юрист налоговой практики ЮК «Морис Груп»