Фінансовий моніторинг-2020

28 квітня 2020 року набув чинності новий Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі — Закон).

Весь світ рухається в напрямку посилення контролю за фінансовими операціями. Цей поступ почався ще із сумнозвісного теракту в США 2001 року і покликаний запобігати можливостям фінансування тероризму чи відмивання коштів через використання анонімних чи підозрілих фінансових операцій.

В Україні Закон має як ряд своїх прихильників, так і противників. Дискусії ведуться і навколо юридичної техніки, і навколо можливостей практичної реалізації прийнятих норм. Що основного змінює Закон?

Встановлення кінцевих бенефіціарів і характеру ділових відносин

Протягом 3 місяців з сьогоднішнього дня всі юридичні особи, які були зареєстровані до набрання чинності цим Законом, повинні подати реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності, тобто рух в напрямку виявлення реальних вигодонабувачів, які ховаються за складними корпоративними структурами, продовжується. Правда форми, за якою потрібно буде розкривати інформацію, наразі немає, тому міністр юстиції анонсував відлік 3-місячного строку з моменту створення такої.

Також суб’єкт фінансового моніторингу (СФМ) зобов’язаний вжити всіх належних дій щодо встановлення (розуміння) мети і характеру майбутніх ділових відносин або проведення фінансової операції. Таку інформацію банки вимагали і раніше, проте можна очікувати, що кількість питань і глибина перевірки збільшаться. Звідси підходимо до висновку, що новим клієнтам буде значно важче пояснити мету своїх фінансових операцій, ніж клієнтам, які мають довгу хорошу історію взаємовідносин з суб’єктами фінмоніторингу. Можливо це ускладнить фінансові операції між новоствореними компаніями-оболонками без будь-яких матеріально-трудових ресурсів (аналог закордонного substance), які часто використовуються для отримання протиправної податкової вигоди. Однак постраждати може і реальний бізнес, який до сьогодні не вважав за потрібне оформлювати працівників (крім директора/бухгалтера) на компаніях з багатомільйонними оборотами.

Ризик-орієнтований підхід у роботі з клієнтами

За такого підходу суб’єкти фінансового моніторингу самостійно повинні встановлювати рівень ризиковості їхніх клієнтів. До прикладу пенсіонери чи студенти, працівники, які отримують офіційну зарплату на картку, чи дрібні підприємці будуть здійснювати свої операції за мінімальної перевірки зі сторони СФМ. Таких низько ризикових клієнтів приблизно 95% за підрахунками НБУ. Решта – суб’єкти з підвищеним ризиком (політики, «переможці невідомих лотерей», готівкові магнати та ін.).

На думку НБУ така система полегшить життя для 95% клієнтів, а решту стимулюватиме до прозорості своїх операцій.

Однак є і інша сторона медалі – штрафи. Штрафи за порушення законодавства в сфері фінмоніторингу значні – від 204 тисяч гривень до 135,15 млн. грн., в деяких випадках ще й забрати ліцензію або ліквідувати можуть. Відповідальність звісно ж мотивує, однак, боячись таких заходів впливу, суб’єкти фінмоніторингу можуть і перегнути палку.

Наприклад, за порушення вимог щодо відмови від встановлення (підтримання) ділових відносин – штраф до 340 тисяч гривень. Банк зобов’язаний встановити неприйнятно високий ризик ділових відносин (тобто розірвати їх) стосовно клієнта у разі наявності обґрунтованих підозр за результатами вивчення підозрілої діяльності клієнта, що така діяльність може бути фіктивною.

Приклад із практики: підприємство отримує «лист щастя» від одного з найбільших в Україні банків, в якому його повідомляють про розірвання ділових відносин через неприйнятно високий ризик. Мотивування – КВЕДи суб’єкта господарювання передбачають надання консалтингових послуг, а воно натомість здійснювало чимало операцій з надання/отримання безпроцентної поворотної фінансової допомоги. Аргументи про те, що фіндопомоги надавались в системі координат «засновники – товариство» та що кожна копійка коштів пройшла фінмоніторинг у цьому ж банку, а також факт, що кошти були спрямовані на придбання офісного приміщення в центрі Києва, з якого підприємство і вестиме свою консалтингову діяльність, знайшли розуміння в банку лише по спливу 3 місяців і десятка листів-пояснень. А увесь цей період мало того, що не можна було користуватися своїм рахунком в даному банку, так ще й платити контрагентам, які мають рахунки в цьому ж банку, зі своїх рахунків у інших банках було неможливо. При цьому зауважмо, що наведена епопея розвивалася ще за дії попередньої «лояльнішої» редакції Закону.

Сподіваємося, що НБУ виявиться правим і 95% клієнтів фінансових установ відчують покращення / полегшення у здійсненні фінансових операцій уже в цьому році, однак в період «обкатки» потрібно готуватись і до поганого сценарію.

Розширення кола суб’єктів фінансового моніторингу

Новий Закон збільшує кількість суб’єктів первинного фінмоніторингу. Наприклад спеціально визначені суб’єкти первинного фінмоніторингу включають аудиторів, бухгалтерів, консультантів з питань оподаткування, адвокатські бюро/об’єднання, адвокатів, нотаріусів, СГ, які надають юридичні послуги, особи, які надають послуги щодо створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, ріелтори, СГ, що надають послуги у сфері лотерей та/або азартних ігор.

Однак з наведеного переліку є виключення – це особи, які надають «послуги в рамках трудових правовідносин». Остання фраза уже зазнала ряду критики, так як в рамках трудових правовідносин працівник зобов’язується «виконувати роботу, визначену трудовим договором» (ст. 21 КЗпП), а послуги надаються за цивільними/господарськими договорами, але не суть. Розуміємо, що штатні бухгалтери/юристи не є спеціальними суб’єктами первинного фінансового моніторингу.

Окремо зупинимося на адвокатах. Як поєднується обов’язок звітувати про підозрілі фінансові операції клієнта з адвокатською таємницею? Закон передбачає, що нотаріуси, адвокатські бюро, адвокатські об’єднання, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, особи, які надають юридичні послуги, можуть не виконувати обов’язки щодо здійснення належної перевірки клієнта та не повідомляти спеціально уповноважений орган про свої підозри у разі надання послуг щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів або надання консультацій щодо захисту та представництва клієнта (ч. 3 ст. 10 Закону).

Грубо кажучи, якщо підозрілу операцію адвокатом виявлено до укладення договору про надання правової допомоги – донос на клієнта, якщо ж інформація стала відома опісля в рамках надання правової допомоги, то це захист клієнта і можна не звітувати. Ймовірно на практиці адвокати не надто часто стикатимуться зі звітуванням, так як можливі порушення розкриваються після підписання договору та глибокого ознайомлення з усіма обставинами справи, а це уже територія адвокатської таємниці і гарантованих прав на професійний правничий захист.

Кого ще треба згадати серед нових суб’єктів фінансового моніторингу, то це постачальників послуг, пов’язаних з обігом віртуальних активів. Тобто «заховатися в крипту» більше не вийде, ідентифікація і моніторинг фінансових операцій чекатимуть і тут.

Які операції підпадають під фінмоніторинг, а які – ні?

Закон збільшує граничний поріг операцій обов’язкового фінмоніторингу з 150 тисяч гривень до 400 тис. грн. (крім азартних ігор і операцій з віртуальними активами, тут ліміт 30 тисяч гривень) за наявності однієї або більше таких ознак:

• операції між учасниками, однією зі сторін в яких є особа, що має місце реєстрації / проживання / місцезнаходження в державі, яка не виконує рекомендації міжнародних організацій щодо боротьби з відмиванням доходів та фінансуванням тероризму (наприклад Північна Корея);
• фіноперації політично значущих в пов’язаних з ними осіб;
• операції з переказу коштів за кордон ( в т.ч. в офшори);
• фінансові операції з готівкою.

Безумовно – плюс, адже відсіче значну частину невеликих операцій, про які раніше доводилось звітувати Держфінмоніторингу. Крім того, і валютний контроль прив’язаний до даного порогу, так що невеликі перекази повинно стати легше проводити не тільки в Україні, а й між державами. Однак дробленням операцій на кілька допорогових сум контролю не уникнути, тут банк може повважати, що це оплата за однією операцією, і створити масу проблем.

Після наведеного важлива ремарка: 400 тисяч з 4 ознаками – це порогові операції, по яких проводиться обов’язковий фінмоніторинг і про які потрібно звітувати. Однак фінансовому моніторингу підлягають також будь-які підозрілі операції. Підозрілими вважаються операції, якщо суб’єкт первинного фінансового моніторингу має підозру або має достатні підстави для підозри, що вони є результатом злочинної діяльності або пов’язані чи стосуються фінансування тероризму або фінансування розповсюдження зброї масового зниження. При цьому сума таких операцій значення не має, відтак можлива зупинка платежів і на 10-20 тисяч гривень за наявності підозр.

Не торкнеться фінансовий моніторинг сплати податків, поповнення мобільних телефонів, оплати комунальних платежів, зняття коштів з власного рахунка, готівкових переказів на суму, меншу ніж 5 тисяч гривень та деяких інших операцій, прописаних в ч. 18 ст. 14 Закону.

В світлі зазначеного основна маса питань клієнтів банків припала на готівкові перекази, перерахування з картки на картку, поповнення свого рахунку. Типові розглянемо далі.

Фізична особа має 10 тисяч гривень готівки і хоче перекинути їх своєму родичу / другу / колезі, чи зможе вона це зробити через термінал? Якщо такий переказ буде супроводжуватися ідентифікацією платника через його банківську картку, яку зчитає термінал, і на банківську картку отримувача, то жодних перешкод нема, адже обидві особи були ідентифіковані ще при видачі їм карток. Аналогічно нема проблем, якщо верифікація буде проведена шляхом надсилання паролю на мобільний телефон для підтвердження здійснення платежу указаним платником. Натомість ліміт у 5 тисяч матиме місце, якщо платник не захоче ідентифікуватись жодним чином і буде анонімно перекидати кошти на рахунок отримувача.

Чи можна перерахувати більше 5 тисяч гривень зі своєї картки на картку будь-якого члена сім’ї? А на картку знайомого? Так, адже власники карток уже ідентифіковані банком, тому не потрібно нічого дробити на кілька платежів по 4,9 тисяч, можна сміливо перераховувати більші суми. Також немає обмежень щодо кола осіб, яким можна перерахувати кошти.

Чи можна через касу перерахувати 10 тисяч гривень собі на картку або на будь-яку іншу картку? Так, за умови пред’явлення паспорта або банківської картки, або ідентифікації особи будь-яким іншим доступним способом.

Чи буде банк вимагати документи про джерела походження коштів, якщо фізособа прийде в касу, щоб перерахувати десять тисяч на картку знайомого? Ні, знову ж тільки ідентифікація, тобто паспорта достатньо. Такий режим, звісно, не стосується нетипово великих для клієнта переказів, тому тут уже вступає в силу ризик-орієнтований підхід: якщо особа має щомісячний офіційний дохід в 50 тисяч гривень, то 10-тисячне перерахування навряд буде проблемою, якщо ж невідомо звідки така особа приносить 500 тисяч готівки, щоб покласти на рахунок, то питання, ймовірно, будуть.

Інтерес викликає також право вільно знімати кошти з власного рахунку без фінансового моніторингу. Звісно, це пряме право власника, адже якщо це легальний оподаткований дохід, то навіть простого бажання власника тримати готівку під подушкою, а не в банку, достатньо для реалізації ним своїх конституційних прав. Тим більше, фінансовий моніторинг був проведений «на вході». Водночас частина клієнтів ПриватБанку можуть згадати практику 2019 – початку 2020 року, коли спроби зняття готівки натикалися на запитання «а для чого вона вам?» і сам факт сплати податків з цієї суми не завжди переконував банкірів. Правда таку поведінку неформально списували на прискіпливість у виборчий період, щоб не було чорного фінансування виборів, однак тоді вона спричинила чимало незручностей і для добросовісних клієнтів банку.

Дистанційна верифікація клієнтів

Що без сумніву можна віднести до плюсів Закону, так це можливості дистанційної верифікації клієнта. Нацбанк пропонує банкам дві моделі – повноцінну і спрощену. Спрощена може застосовуватися банком, якщо клієнт здійснює фіноперацій на суму не більше 40 тисяч гривень на місяць та 400 тисяч на рік; загальний залишок за всіма рахунками клієнта в банку не більше 40 тис. грн. Якщо хтось із клієнтів не попадає під спрощену, засмучуватись не потрібно, адже повноцінна модель також є зручною і може здійснюватися двома способами:

• верифікація ідентифікаційних даних клієнта за допомогою Системи BankID НБУ та кваліфікованого електронного підпису (КЕП);
• відеоверифікація, тобто фактично спілкування клієнта з працівником банку за допомогою відеотрансляції з можливістю пред’явлення документів.

Техніка таких способів верифікації, щоправда, ще тільки в процесі розробки, однак курс НБУ обрав правильний. Європейські країни аналогічні спроби розпочали ще у 2014-2016 роках і досвід загалом позитивний.

Заморожування активів і поштові повідомлення

Крім зупинення здійснення фінансової операції, щодо якої в СФМ є підозри (до чого уже всі звикли), в новому Законі вводиться і можливість замороження активів, пов’язаних з тероризмом та його фінансуванням. Таке замороження здійснюється негайно, без попереднього повідомлення клієнта та з інформуванням спеціально уповноваженого органу та СБУ. При цьому, якщо клієнт хоче дізнатися, що сталося, то тільки на його письмовий запит суб’єкт фінансового моніторингу виключно в письмовій формі повідомляє таку інформацію.

Дана норма уже викликала чимало переживань. Часто воно пов’язане з нерозумінням, хоча, правду кажучи, небезпека є. Так, СФМ повинні заморожувати активи осіб, включених до переліку осіб, пов’язаних з тероризмом. Включення до такого переліку згідно ст. 24 Закону відбувається на підставі рішення суду про включення фіз- / юросіб / організацій, які відповідають критеріям, визначеним резолюціями Ради Безпеки ООН, до переліку або на підставі відомостей, що формуються міжнародними організаціями щодо кола осіб, пов’язаних з тероризмом.

Найбільші побоювання стосуються саме рішень суду, так як довіра до української Феміди на досить низькому рівні. А якщо «прикрість» щодо заморожування активів трапиться в період перебування особи за кордоном та ще й в час карантину, то час на надсилання письмового запиту, отримання письмової відповіді щодо підстав заморозки від СФМ, звернення до СБУ чи суду для виключення з переліку осіб, то наслідки будуть вкрай негативні.

Залишається надіятись на те, що даний інструмент не стане репресивним важелем впливу в руках держави, а якщо права все-таки матимуть місце порушення, необхідно інформувати про це відповідальні державні органи, парламентаріїв та громадськість для ініціювання коректив до Закону.

Коли зміни запрацюють?

Закон набрав чинності з сьогоднішнього дня (28.04.2020) і його потрібно виконувати вже зараз. Однак на даний момент ще відсутня значна частина підзаконної нормативної бази, необхідної для практичного втілення всіх новацій. Кабмін та НБУ мають до 3 місяців для розробки своїх нормативно-правових актів, а Нацбанк уже анонсував перехідний період для банків та небанківських фінансових установ до 2021 року.

Практика у інших країнах, спроби відтермінування в Україні

Україна не єдина, яка вводить більш жорсткі правила фінансового моніторингу. В Євросоюзі, наприклад, уже давно діють Директиви ЄС проти відмивання коштів та фінансування тероризму (anti-money laundering), значний вплив мають рекомендації FATF (Financial Action Task Force on Money Laundering). У Швейцарії, яку часто ставлять в приклад якості перевірки транзакцій, за підсумками 2019 року кількість звітів суб’єктів первинного фінансового моніторингу про сумнівні операції зросла на 25% в порівнянні з 2018 роком (статистичні дані MROS – The Money Laundering Reporting Office Switzerland). В Росії 25.04.20 уряд уже навіть вніс на розгляд парламенту законопроєкт, яким банкам буде заборонятися блокувати рахунок клієнта без пояснення причини, тобто жорсткість фінмоніторингу визнана навіть завеликою.

В Україні ж дискурс в основному ведеться не так щодо самої необхідності нових правил фінмоніторингу, як щодо несвоєчасності їх запроваджень. Адже карантин суттєво ускладнив роботу багатьох СФМ, які в першу чергу зараз борються за своє виживання, а впровадження нових систем / розробка методологій / призначення відповідальних осіб і т.д. не зовсім на часі. Тому ряд народних депутатів уже анонсували законопроєкт про відтермінування дії нового Закону.

Як би там не було, а Нацбанк, який був одним із драйверів змін, позитивно оцінює новий Закон і очікує підвищення рівня прозорості здійснення фінансових операцій. На противагу цілий ряд політиків та експертів уже висловили стурбованість нововведеннями, а дехто і прямо заявляє, що такі лише доб’ють і без того слабку економіку та збільшать обсяги тіньового сектора.

Частенько не дійсність, а лиш уява є причиною наших страждань (Сенека, лист ХІІІ до Луцілія), чи це досвід підштовхує до таких висновків?

Василь Андрусяк, керівник практики податкового права АО «Моріс Ґруп»