Услуги по разработке ПО: в каких случаях с НДС-льготой, а в каких – без

Как известно, операции по поставке программного обеспечения (далее – ПО), а также операции с ПО, которые не являются роялти согласно пп. 14.1.225 Налогового кодекса Украины (далее – НКУ), освобождаются от НДС на основании п. 26¹ подразд. 2 разд. ХХ НКУ. В каких случаях можно надеяться на НДС-льготу, а в каких придется уплатить этот налог в полном объеме?

Это вопрос не новый, однако до сих пор остается актуальным.

Услуги по разработке программного обеспечения, на первый взгляд, подпадают под НДС-льготу. Вопреки такому мнению в налоговой службы иной подход (письмо ГНСУ от 17.08.2020 г. № 3390). Она считает, что в тех случаях, когда права интеллектуальной собственности на ПО возникают сразу же у заказчика (а не переходят от исполнителя), такую операцию нельзя расценивать как поставки ПО и:

• необходимо облагать налогом на добавленную стоимость (далее – НДС) по ставке 20% на общих основаниях – если заказчиком является резидент;
• не облагать НДС в связи с тем, что место поставки находится за пределами таможенной территории Украины, – в тех случаях, когда заказчиком является нерезидент (п. 186.3 НКУ).

Если, согласно условиям договора, права интеллектуальной собственности сначала возникают у исполнителя и только потом передаются заказчику, то такая операция может расцениваться как поставки ПО. В этом случае платеж не будет облагаться НДС или на основании пп. 196.1.6 НКУ (если платеж квалифицируется как роялти), или на основании п. 26¹ подразд. 2 разд. ХХ НКУ (если платеж не может квалифицироваться как роялти).

Не всегда удается согласовать с заказчиками/исполнителями такой подход (особенно, если контрагентом является нерезидент). В этом случае, с учетом указанной позиции налоговой службы (заметим, что она является сложившейся и ГНСУ придерживается ее уже не первый год), есть смысл сформулировать контракт таким образом, чтобы в нем фигурировали условия о передаче имущественных прав интеллектуальной собственности от исполнителя заказчику (даже если фактически они сразу будут возникать на уровне заказчика), в частности, следует готовить акты приема-передачи таких прав.