Предприниматель не является должностным лицом

   Термины «должность» ,»должностное лицо», «служебное лицо».
   
   Определение терминов «должность» и «должностное лицо» встречается в Законе Украины от 16.12.93 г. N 3723-XII «О государственной службе». Кроме того, в Уголовном кодексе Украины от 05.04.2001 г. N 2341-III существует определение термина «служебное лицо», тождественное с определением «должностное лицо», содержащимся в Уголовном кодексе Украины от 28.12.60 г. (утратил силу с 01.09.2001 г.).
   
   В соответствии со статьей 2 Закона Украины «О государственной службе» должность – это определенная структурой и штатным расписанием первичная структурная единица государственного органа и его аппарата, на которую возложен установленный нормативными актами круг служебных полномочий.
   
   Согласно части первой примечания к статье 364 Уголовного кодекса Украины от 05.04.2001 г. N 2341-III служебными лицами являются лица, которые постоянно или временно осуществляют функции представителей власти, а также занимают постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от формы собственности должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или исполняют такие обязанности по специальному полномочию.
   
   Из постановления Пленума Верховного Суда Украины от 26.04.2002 г. N 5 «О судебной практике по делам о взяточничестве» видится, что выполнение организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей предусматривает нахождение лица на определенной должности в органах власти, предприятии, учреждении, организации.
   
   Право граждан на предпринимательскую деятельность определено статьей 42 Конституции Украины.
   
   Гражданским и Хозяйственным кодексами Украины конкретизированы основные принципы хозяйствования и определен круг прав и обязанностей физических лиц – субъектов хозяйствования.
   
   Статья 55 Хозяйственного кодекса Украины определяет, что субъектами хозяйствования являются:
   
   - хозяйственные организации – юридические лица, созданные согласно Гражданскому кодексу Украины, государственные, коммунальные и другие предприятия, созданные согласно Хозяйственному кодексу Украины, а также другие юридические лица, осуществляющие хозяйственную деятельность и зарегистрированные в установленном порядке;
   
   • граждане Украины, иностранцы и лица без гражданства, осуществляющие хозяйственную деятельность и зарегистрированные согласно закону как предприниматели;
   
   • филиалы, представительства, другие обособленные подразделения хозяйственных организаций (структурные единицы), образованные ими для осуществления хозяйственной деятельности.
   
   Гражданин-предприниматель осуществляет свою деятельность на принципах свободы предпринимательства и согласно принципам, предусмотренным статьей 44 Хозяйственного кодекса Украины, то есть свободного выбора видов предпринимательской деятельности, самостоятельного формирования программы деятельности, привлечения финансовых и других видов ресурсов, свободного найма работников и др. Поскольку штатное расписание предусмотрено лишь у субъектов предпринимательской деятельности – юридических лиц, то физические лица, зарегистрированные как предприниматели без создания юридического лица, не занимают определенной должности.
   
   Например на этом основании нельзя привлечь к административной ответственности физических лиц – предпринимателей по Статьям 165¹ и 188²³ Кодекса Украины об административных правонарушениях (ЮРИДИЧЕСКОЕ УПРАВЛЕНИЕ ПФУ. Письмо от 25.06.2013 г. N 16243/09-10)