Деятельность нерезидента через представительство. Как избежать повышенного внимания органов налоговой службы Украины?

   Для здійснення діяльності на території України у компанії-нерезидента є можливість вибору оптимальної форми присутності. Нівелюючи реєстрацію іноземної компанії в Україні, компанія-нерезидент може здійснювати свою діяльність на підставі довіреності материнської компанії через представництво. Причому таке представництво може або здійснювати господарську діяльність (постійне представництво), або ні, і бути допоміжною, підсобною одиницею для материнської компанії-нерезидента.
   
   Враховуючи те, що на сьогоднішній день в Україні почастішали випадки «нерозуміння» між представництвами нерезидента та органами податкової служби в частині того, чи є представництво постійним, в даній статті ми пропонуємо розглянути причини визнання представництва компанії-нерезидента постійним, а також визначити алгоритм дій, який дозволяє уникнути подібних суперечок.
   
   Слід зауважити, що основним завданням представників податкової служби в ході здійснення перевірки є виявлення доказів того, що представництво є постійним, визнання діяльності представництва дохідною і як результат - нарахування податків на прибуток на загальних підставах. Представництву, в свою чергу, нічого іншого не залишається, як доводити протилежне в залі адміністративного суду.
   
   Нагадаємо, що згідно з чинним Податковим Кодексом України, постійне представництво - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність. Не є постійним представництвом утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів, збору інформації для нерезидента або будь-яка інша діяльність, яка має допоміжний або підготовчий характер.
   
   Для уточнення яка ж діяльність є постійним представництвом, а яка ні - звернемося до модельної конвенції ОЕСР (Організація економічного співробітництва та розвитку), на основі якої тлумачаться міжнародні договори про уникнення подвійного оподаткування. Відповідно до згаданої конвенції, діяльність постійного представництва може вважатися основною діяльністю материнської компанії, а не такою що має допоміжний характер, в тому випадку, якщо представництво здійснює переважно аналогічну діяльність, як і материнська компанія.
   
   Вибираючи оптимальний варіант представництва, компанії-нерезиденту слід врахувати всі можливі ризики. У разі якщо материнська компанія-нерезидент діє як непостійне представництво, тоді варто уважніше стежити за оформленням документообігу та позиціонувати свою діяльність як некомерційну.
   
   Звернемося до судової справи за участю представництва «Кемтура Незерлендс». Материнська компанія «Кемтура Незерлендс Б.В.», відповідно до виписки з Торгово-промислового реєстру Амстердама, здійснює виробництво та продаж хімічної продукції для сільського господарства, фінансує компанії та підприємства, надає консультаційні та інші послуги компаніям або підприємствам. Завданням Українського представництва «Кемтура Незерлендс», відповідно до довідки Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, є дослідження ринку та виявлення суспільної думки, консультування з питань комерційної діяльності та управління.
   
   Здавалося б, ніякого натяку на господарську діяльність або діяльність, аналогічну материнській компанії, не простежується. Проте, увагу представників податкової служби в процесі перевірки викликали дистриб'юторські контракти, копії сертифікатів реєстрації агрохімікатів, висновки санітарно-епідемічної служби. З матеріалів справи також випливало, що представництво здійснювало реєстрацію та експертизу препаратів.
   
   На свій захист представництво надало листи нерезидентів-виробників, що підтверджують той факт, що «Кемтура Незерлендс» є дистриб'ютором відповідної продукції, а також копії контрактів, надані податковою, укладені напряму з «Кемтура Незерлендс» і українськими підприємцями.
   
   Суд погодився з судженням «Кемтура Незерлендс» і в мотиваційній частині постанови визначив, що представництво не здійснювало торгівлю агрохімікатами, а значить, не вело діяльність аналогічну діяльності «Кемтура Незерлендс Б.В.». Посилаючись на умови конвенції про уникнення подвійного оподаткування між Україною та Нідерландами, суд встановив, що доходи представництва не підлягають оподаткуванню на території України.
   
   Не менш важливим фактором, який варто враховувати представництву – це порядок оформлення штату співробітників. Розглянемо рішення Окружного адміністративного суду, прийняте на користь Податкової служби. Суть суперечки полягала в тому, що материнська компанія «Польфарма» С.А. відкрила своє представництво на території України для здійснення маркетингової діяльності по відношенню до основної компанії. При цьому представництво не мало наміру займатися виробництвом фармацевтичної продукції, тобто діяльністю, метою якої є отримання доходу. Згідно статуту і виписці з Національного Судового реєстру Польщі «Польфарма» С.А. здійснює виробництво хімічних продуктів, ніде не класифікованих основних фармацевтичних субстанцій, ліків та інших фармацевтичних виробів.
   
   У ході перевірки представники податкової служби встановили, що представництво «Польфарма» С.А. містить великий штат співробітників, з яких 31 спеціаліст з питань регіонального розвитку та 8 менеджерів з питань регіонального розвитку. В обов'язки спеціаліста входило: розповсюдження продукції виробника в аптеках; виконання поставленого Представництвом плану відвідування ключових партнерів, контроль і вивчення дистрибуції в регіоні і т.д. Також були виявлені однотипні договори, укладені між представництвом та суб'єктами господарювання. З системного аналізу вищевикладеного випливає, що фактично представництво «Польфарма» С.А. займалося реалізацією продажу лікарських препаратів на території України, тобто звичайною діяльністю іноземної компанії, метою якої є отримання доходу. Таким чином, суд визнав представництво «Польфарма» С.А. постійним і зобов'язав виплатити податкове зобов'язання, нараховане Податковою службою.
   
   Наступною відмітною ознакою представництва, яку необхідно враховувати є наявність банківського рахунку типу «Н». Цей вид рахунку обов'язково відкривається для проведення необхідних розрахунків на утримання представництва на території України, таких як: оренда, страховка, виплата заробітної плати співробітникам. Наявність рахунку типу «Н» свідчить про те, що підприємство не займається підприємницькою діяльністю на території України. Для постійних представництв, які здійснюють господарську діяльність, відкривається рахунок типу «П». Таку позицію підтримувало представництво «Пауль Вюрт С.А.» в судовому розгляді з податковою службою, яка зареєструвала представництво як платника податку на прибуток.
   
   На доказ своєї правоти представництво «Пауль Вюрт С.А.» також представило в суді Свідоцтво про реєстрацію в Міністерстві економіки, де вказано, що представництво не є юридичною особою, з видом діяльності (за КВЕД) - дослідження кон'юнктури ринку. Важливим аргументом на користь представництва була вказівка в Положенні про представництво норми про те, що представництво «Пауль Вюрт С.А.» не має права діяти як агент материнської компанії, і вести господарську діяльність від свого імені. Суд погодився з позицією представництва і зобов'язав Податкову службу анулювати реєстрацію представництва «Пауль Вюрт С.А.» як платника прибутку.
   
   Проаналізувавши судову практику, можна зробити наступні висновки:
   
   1) Перш ніж реєструвати представництво на території України, необхідно визначитися, чи буде таке представництво вести комерційну діяльність. Якщо податкова доведе, що представництво фактично здійснювало господарську діяльність, і при цьому не було зареєстровано як постійне, то компанія-нерезидент буде змушена заплатити податкове зобов'язання за весь період діяльності представництва.
   
   2) Слід ознайомитися з положеннями діючих конвенцій між країною компанії-нерезидента і України. Оскільки положення Конвенцій є пріоритетними по відношенню до законів України, порядок оподаткування буде здійснено згідно з конвенцією.
   
   3) Якщо все-таки представництво створене як непостійне, тобто таке, яке має допоміжний характер стосовно материнської компанії, варто документально позиціонувати себе як таке, а саме:
   
   • вести діяльність, яка не є аналогічною материнській компанії. Документальними доказами такої діяльності є статут, витяг з Торгового реєстру, виписка з Судового реєстру материнської компанії. Свідоцтво про реєстрацію Міністерства економіки, Довідка статистики (де вказана діяльність за КВЕД);
   
   • мати відкритий рахунок типу «Н»;
   
   • контролювати діяльність штату співробітників відповідно до їх посадових інструкцій, в яких повинні бути прописані обов'язки, які не є аналогічними статутній діяльності материнської компанії;
   
   • не укладати контракти з українськими підприємцями. Такі контракти повинні підписуватися безпосередньо компанією-нерезидентом.