Ніхто не пройде: чим небезпечні недоліки тендерного закону

Скоро мине рік відтоді, як в Україні почав діяти новий закон «Про публічні закупівлі» (надалі – «Закон»), яким була впроваджена система електронних закупівель – ProZorro. Реформа тендерних торгів, не дивлячись на звичний скепсис багатьох українських критиків, все ж таки дала змогу значно підвищити рівень конкуренції у сфері державних закупівель та допомогла Україні зробити ще один крок до «прозорості» використання бюджетних коштів та зниження рівня корупції.

Варто зазначити, що система ProZorro унікальна не тільки в Україні, але й в усьому світі. Це, зокрема, підтверджується міжнародною премією у сфері публічних закупівель Public Sector Procurement Award за створення і впровадження електронної системи з унікальною архітектурою. «Всі бачать все» – один з офіційних слоганів ProZorro. Будь-яка інформація стосовно тендеру (подані пропозиції всіх учасників, рішення замовника, кваліфікаційні документи, тощо) доступна  для широкого загалу.

Для забезпечення цієї прозорості Законом впроваджений принцип обов'язковості проведення всіх дій та процедур публічних торгів виключно через електронну систему. В свою чергу, використання замовниками та учасниками системи електронних закупівель можливо тільки через комерційні електронні майданчики, які забезпечують реєстрацію та участь своїх клієнтів у тендерах, розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення процедур закупівель  тощо.

За таким же принципом будь-які скарги в рамках публічних закупівель потрібно подавати не безпосередньо до органу оскарження (Антимонопольного комітету України) у звичній паперовій формі, а виключно у формі електронного документа через електронні майданчики.

Після розміщення учасником в електронній системі скарги вона автоматично вноситься до спеціального реєстру та в той же день оприлюднюється на веб-сайті ProZorro та з супровідними документами надсилається до АМК та замовника.

Автоматизована система подання скарг має свої жорсткі вимоги. Наприклад, у разі порушення строків подання скарги, визначених Законом, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель. Будь-яке поновлення строку на подання скарги (через поважність або неповажність причин його пропуску) Законом взагалі не передбачено.

Строки подання таких скарг регулюються частиною 2 статті 18 Закону та діляться на три види:

1)      скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дій, бездіяльності замовника, що відбулись до подання тендерних пропозицій – подаються з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати подання тендерних пропозицій (абз. 1 ч. 2 ст. 18 Закону);

2)      скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників в рамках «класичних» відкритих торгів – подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-сайті ProZorro повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю (абз. 2 ч. 2 ст. 18 Закону);

3)      скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям в рамках відкритих торгів з публікацією англійською мовою, визначених ч. 4 ст. 10 Закону (для товарів і послуг – вище 133 тисячі євро; для робіт – вище 5150 тисяч євро) – подаються протягом п’яти днів з дня оприлюднення на веб-сайті ProZorro протоколу розгляду тендерних пропозицій (абз. 3 ч. 2 ст. 18 Закону).

«Класичні» відкриті торги є найпоширенішими, а тому логічно, що під час проведення таких торгів виникає більше всього спорів. Як вже зазначалось, абз. 2 ч. 2 ст. 18 Закону передбачає, що скарга на такі відкриті торги може бути подана протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-сайті ProZorro повідомлення про намір укласти договір. Якщо говорити суто юридичною мовою, перебіг строку на подання такої скарги починається саме з моменту повідомлення замовником  переможця процедури закупівлі про намір укласти з ним договір.

Уявимо ситуацію: є чотири учасники відкритих торгів. За результатами розгляду тендерних пропозицій пропозиції трьох учасників були відхилені Замовником через те, що, на думку тендерного комітету,  подані ними документи не відповідають умовам тендерної документації. А останнього  учасника було визнано переможцем, оскільки його тендерна пропозиція відповідає всім критеріям та умовам. Таким чином, ці три учасники мають змогу подати скарги до АМК на рішення змовника щодо відхилення їхніх тендерних пропозицій з дня оприлюднення на ProZorro повідомлення про намір замовника укласти договір з переможцем. До цього часу ця функція на будь-якому майданчику технічно заблокована і скористатись нею неможливо.

Так ось, проблема полягає в тому, що якщо б у цій ситуації тендерний комітет замовника відхилив би тендерні пропозиції не трьох, а всіх чотирьох учасників, то жоден з них не зможе оскаржити таке рішення замовника, адже відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 18 Закону строк на подання такої скарги розпочнеться тільки у випадку визначення переможця торгів, що за наслідком відхилення всіх пропозицій є фізично неможливим.

При цьому функція «подати скаргу до АМК», як вже сказано, буде неактивна з приміткою «Будь ласка, дочекайтеся публікації повідомлення по одному з учасників». Надалі електронна система чекає деякий період часу, після чого замовник в порядку, передбаченому  ст. 31 Закону, відміняє торги через  відхилення всіх тендерних пропозицій.

Така прогалина у Законі є небезпечною, в першу чергу, для забезпечення антикорупційної функції системи електронних закупівель, адже за певних умов, якщо замовник бачить, що «його» учасник не переміг в аукціоні, він може за надуманими причинами відхилити пропозиції всіх учасників і ніхто не зможе оскаржити таке рішення.

Слід визнати те, що таких випадків є чимало, і про цю проблему знають і майданчики, і ProZorro, і Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, і АМК. Але, нажаль, проблема поки не вирішена.

Виникає закономірне питання: як вийти з цієї ситуації? Якщо розкручувати весь ланцюг даної проблеми, то виходить, що авторизовані електронні майданчики розроблені та функціонують відповідно до технічного завдання ProZorro, в свою чергу ProZorro розроблене та функціонує у відповідності до положень Закону, абз. 2 ч. 2 ст. 18 якого не дає можливість електронній системі закупівель приймати скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника при відхиленні тендерних пропозицій всіх учасників, так як ця процедура прив’язана до визнання переможця.

А тому, щоб подолати цю проблему, потрібно вносити зміни до Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому зміни потрібно вносити системно: щодо початку перебігу строків подання скарг на рішення, дії чи бездіяльність замовника, а також стосовно порядку відміни замовником торгів через відхилення всіх тендерних пропозицій.

Як стало відомо з нашої розмови з представниками Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, відповідні законодавчі ініціативи щодо внесення змін до профільного Закону з цього питання вже розробляються, але конкретні строки звернення поки що відсутні. Більше того, представники Міністерства запевнили, що вони завжди відкриті до співпраці щодо обговорення та подолання існуючих проблем у системі публічних закупівель, а тому ми – практикуючі юристи в сфері публічних закупівель, у першу чергу, будемо долучатись до розробки законодавчих змін.