Последствия осуществления инвестиций за рубеж без индивидуальной лицензии НБУ физическими лицами

 Автор: Мария Загрядская,Cоветник Avidbiz.

Поскольку многие страны имплементировали антиотмывочные требования в свои национальные законодательства, становится практически невозможным работать без доказуемого источника дохода. Украинским налоговым резидентам в итоге придется задекларировать прибыль от своего зарубежного бизнеса. Это мы говорим о добровольном порядке. Для Украины все еще может быть актуальным институт контролируемых иностранных компаний (законопроект 1210 на подписи у Президента с 11.02.2020 г.). Даже, если введение правил КИК будет отложено в ближайшее время, украинские бизнесмены должны понимать, что это один из шагов пресловутого плана BEPS (Action 3).

Если физическое лицо (налоговый резидент Украины) задекларирует свой бизнес, какие же будут последствия при выявлении факта инвестирования за рубеж без получения индивидуальной лицензии Национального Банка Украины (далее - НБУ)?

Как было раньше?

В соответствии с пп. е) п. 4 ст. 5 Декрета Кабинета Министров № 15-93 от 19.02.1993 года «О системе валютного регулирования и валютном контроле» (далее – Декрет № 15-93), который действовал до вступления в силу Закона Украины № 2473-VІІІ от 21.06.2018 года «О валюте и валютных операциях» (далее – Закон № 2473), получения индивидуальной лицензии НБУ требовали такие операции, как осуществление инвестиций за рубеж, в том числе путем приобретения ценных бумаг, за исключением ценных бумаг или других корпоративных прав, полученных физическими лицами - резидентами через дарение или по наследству.

К резидентам Украины, виновным в осуществлении операций с валютными ценностями, связанных с инвестициями за рубеж без получения индивидуальной лицензии НБУ, должны были применяться финансовые санкции в виде штрафа в сумме, эквивалентной сумме указанных валютных ценностей (п. 2 ст. 16 Декрета № 15-93).

До вступления в силу нового Закона № 2473 органом, в чью компетенцию входило наложение штрафных санкций на физических лиц-резидентов по ст. 16 Декрету № 15-93, был только НБУ, у налоговых органов такой компетенции не было, что подтверждается судебной практикой (постановление Верховного Суда Украины от 07.02.2012 по делу № 21-904а10 по иску ООО «Крым Интеройл» к государственной налоговой инспекции в г. Керчи Автономной Республики Крым о признании недействительными налоговых уведомлений-решений).

В соответствии с п.3.2 Положения о валютном контроле, утверждённого Постановлением Правления НБУ от 8 февраля 2000 года № 49 «Об утверждении Положения о валютном контроле» (далее – Положение о валютном контроле), которое утратило силу 07.02.2019 года, субъектами ответственности за осуществление операций при отсутствии индивидуальной лицензии НБУ для осуществления инвестиций за границу являлись банки, финансовые учреждения и национальный оператор почтовой связи. Данный нормативный акт не предусматривал процедуры привлечения к ответственности физического лица-инвестора Национальным Банком Украины.

Валютная либерализация

С принятием нового Закона № 2473 (в последней редакции от 14.01.2020 г.), начиная с 07.02.2019 года, когда утратил силу Декрет № 15-93 необходимость получать вышеописанные лицензии НБУ отсутствует (на смену пришли е-лимиты).

Физическое лицо-резидент Украины может совершить валютную операцию по перечислению средств из Украины или на счета юридических лиц-нерезидентов, открытых в Украине для инвестирования в течение календарного года на общую сумму, которая не должна превышать в совокупности 100 000 евро включительно (согласно п.88 Положения «О мерах защиты и определения порядка осуществления отдельных операций в иностранной валюте», утвержденного Постановлением Правления НБУ 02.01.2019 г. № 5, в редакции от 02.03.2020 г.).

Есть также исключения – операции со счетами и компаниями в определенных государствах (перечень офшорных зон, государство-агрессор) и т.д. (п.14³ и п.14⁴ того же Положения № 5).

Новым законом № 2473 также не предусмотрены и штрафные санкции в размере суммы инвестиции за рубеж (согласно п. 2 ст. 16 Декрета № 15-93).

Однако согласно п.3 действующего Постановления Правления НБУ № 13 от 03.01.2019 г. «Об утверждении Положения о валютном надзоре» (далее - Постановление № 13), банки, небанковские финансовые учреждения, национальный оператор почтовой связи, которые до дня введения в действие Закона Украины № 2473 нарушили требования Декрета № 15-93, Указа Президента Украины от 27 июня 1999 года N 734/99 "Об урегулировании порядка получения резидентами кредитов, займов в иностранной валюте от нерезидентов и применения штрафных санкций за нарушение валютного законодательства" и/или нормативно-правовых актов НБУ по вопросам валютного регулирования и контроля, несут ответственность, предусмотренную статьей 16 Декрета № 15-93, Положением о валютном контроле, Положением о применении НБУ мер воздействия, утвержденным постановлением Правления НБУ от 17 августа 2012 г. № 346, в редакции, действовавшей на день совершения соответствующего нарушения.

Административная ответственность

Для физических лиц-резидентов Украины новым Законом № 2473 или Постановлением № 13 на данный момент не предусмотрена ответственность по ст. 16 Декрета, утратившего силу с 07.02.2019 г., а частью 4 ст. 14 Закона № 2473 ответственность физических лиц-резидентов ограничена мерами воздействия в виде штрафов, предусмотренных Кодексом Украины об административных нарушениях от 07.12.1984 № 8073-X (далее - КоАП).

Согласно статье 15 Закона № 2473 порядок применения мер воздействия за нарушение требований валютного законодательства в части, касающейся физических лиц, также регулируется КоАП.

Меры воздействия могут быть применены Государственной Налоговой Службой Украины в течение шести месяцев со дня выявления нарушения, но не позднее чем через три года со дня его совершения.

Статья ст. 162 КоАП в текущей редакции регулирует общественные отношения в сфере нарушения правил о валютных операциях (незаконная скупка, продажа, обмен, использование валютных ценностей как средства платежа или как залога) и тянет за собой либо предупреждение, либо штраф (от 8 500 грн до 17 000 грн) с конфискацией валютных ценностей. Согласно терминологии Закона № 2473, «валютные ценности» — это национальная валюта (гривна), иностранная валюта и банковские металлы.

Статья 162¹ КоАП «Нарушение порядка осуществления валютных операций» применяется к должностным лицам и к физическим лицам-предпринимателям.

Лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действующего во время и по месту совершения правонарушения. Законы, которые смягчают или отменяют ответственность за административные правонарушения, имеют обратную силу, то есть распространяются и на правонарушения, совершенные до издания этих законов. Законы, устанавливающие или усиливающие ответственность за административные правонарушения, обратной силы не имеют. Производство по делам об административных правонарушениях ведется на основании закона, действующего во время и по месту рассмотрения дела о правонарушении (статья 8 КоАП).

Что делать?

Еще одним из последствий может быть реакция банка, если вы, например, захотите увеличить уставной капитал своей иностранной компании уже со своего украинского счета или продать свою долю (и задекларировать). Как показывает практика, банк все-таки запросит лицензию НБУ, и если у вас ее нет, транзакцию просто не проведут – это в лучшем случае. Также возможны судебные споры с налоговой, в которых предстоит отстаивать свою позицию.

Если вы оглянетесь назад, и поймете, что акции были приобретены или компании учреждены без лицензии НБУ, без лазеек, например, с дарением, крайне рекомендуем провести внутреннюю реструктуризацию бизнеса до начала его декларирования.