Щодо застосування положень ст. 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Литовської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і на майно (лист ДФС від 27.07.2017 р. № 1377/6/99-99-01-02-02-15/ІПК)

ДЕРЖАВНА ФІСКАЛЬНА СЛУЖБА УКРАЇНИ

ІНДИВІДУАЛЬНА ПОДАТКОВА КОНСУЛЬТАЦІЯ

від 27.07.2017 р. № 1377/6/99-99-01-02-02-15/ІПК

Щодо застосування положень ст. 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Литовської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і на майно (далі - Конвенція).

Доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, зокрема дивіденди, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними п. 141.4 ст. 141 Кодексу.

Статтею 3 Кодексу визначено, що чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України і якими регулюються питання оподаткування, є частиною податкового законодавства України. Якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України встановлено ст. 103 Кодексу.

Пунктом 103.2 ст. 103 Кодексу визначено, що особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Відповідно до п. 103.3 ст. 103 Кодексу бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України (п. 103.4 ст. 103 Кодексу).

Пунктом 1 ст. 10 Конвенції, ратифікованої Верховною Радою України 9 грудня 1997 року (Закон України N 704/97-ВР), яка набула чинності 25.12.1997 р., передбачено, що "дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі".

"Однак такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на дивіденди, податок, що стягується, не повинен перевищувати: а) 5 процентів загальної суми дивідендів, якщо право на дивіденди фактично має компанія (на відміну від товариства) і ця компанія є власником принаймні 25 процентів капіталу компанії, яка сплачує дивіденди; b) 15 процентів загальної суми дивідендів у всіх інших випадках" (п. 2 ст. 10 Конвенції).

З метою застосування зазначених положень ст. 10 Конвенції слід враховувати, що відповідно до ст. 1 Конвенції вона поширюється на "осіб, які є резидентами однієї або обох Договірних Держав".

Пунктом 1 ст. 4 Конвенції визначено, що вираз "резидент Договірної Держави" означає особу, яка за законодавством цієї Держави підлягає оподаткуванню в ній на підставі місця проживання, постійного місця перебування, місцезнаходження керівного органу, місця реєстрації або іншого аналогічного критерію.

Згідно зі ст. 3 Конвенції термін "компанія" означає будь-яке корпоративне об’єднання або будь-яку організацію, що розглядається з метою оподаткування як корпоративне об’єднання.

Термін "товариство" у Конвенції не визначено. Однак, відповідно до п. 2 ст. 3 Конвенції "при застосуванні цієї Конвенції Договірною Державою будь-який термін, не визначений у Конвенції, має те значення, яке надається законодавством цієї Держави щодо податків, на які поширюється ця Конвенція, якщо з контексту не випливає інше".

Водночас відповідно до Коментарів до Модельної податкової конвенції Організації економічного співробітництва і розвитку (ОЕСР), покладеної в основу більшості чинних міжнародних договорів України про уникнення подвійного оподаткування, у тому числі Конвенції, згідно із законодавством низки держав - учасниць ОЕСР "товариство" (англійською мовою "partnership" - товариство, партнерство) вважається суб’єктом оподаткування та, відповідно, в цілях застосування міжнародного договору про уникнення подвійного оподаткування є резидентом такої країни; в інших державах таке товариство (партнерство) не підлягає оподаткуванню та, відповідно, не може вважатися резидентом договірної країни, яка є стороною міжнародного договору.

Враховуючи викладене, резидент України, який виплачує дивіденди на користь учасника товариства, що володіє 100 % статутного капіталу та є юридичною особою, яка створена та діє за законодавством Литовської Республіки, має право на застосування зменшеної ставки податку, передбаченої п. 2 ст. 10 Конвенції, якщо отримувач дивідендів є їх бенефіціарним (фактичним) власником і резидентом Литви у розумінні п. 1 ст. 4 Конвенції.