Протягом останніх років деякими компаніями, які спеціалізуються на наданні послуг, що потребують кваліфікації високого рівня, а також організації певної кількості точок надання таких послуг, була напрацьована схема за зразком надання аутсорсингових послуг.
Основна компанія, що акумулювала прибуток (далі – Основна компанія), укладала договори з окремими ФОП, що знаходилися на єдиному податку. В рамках цих договорів спеціалісти Основної компанії надавали усі необхідні послуги в межах здійснення видів діяльності, що ними офіційно займався ФОП, а сама компанія отримувала прибуток за надані послуги. Прибуток від клієнтів акумулювався у такого ФОП-єдинника. Схема є простою та зрозумілою, дозволяє управляти грошовими потоками та не зобов’язує вести складний облік найманих працівників у ФОП.
Нова редакція Закону України «Про зайнятість населення», яка набирає чинності з 01.01.2013 р., вносить зміни до подібного порядку роботи підприємств та встановлює нові вимоги до провадження такої діяльності.
Зупинимося на деяких моментах, що по-новому регулюються згаданим Законом.
Необхідність отримання дозволу
Відповідно до ст. 39 Закону про зайнятість діяльність суб'єктів господарювання – роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.
Цією ж статтею Закону про зайнятість встановлено, що суб'єкти господарювання – роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов'язані:
1) укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника;
2) виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи;
3) забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку;
4) нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування на користь працівника відповідно до класів професійного ризику виробництва, до якого віднесено роботодавця, який застосовує працю працівника;
5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.
Частина 2 вищезгаданої статті фактично забороняє діяльність суб'єктів господарювання – роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, без дозволу.
Тим більше, що саме у такому контексті прописана норма про відповідальність за діяльність без дозволу. Так, згідно із ст. 53 Закону про зайнятість за наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без отримання відповідного дозволу стягується штраф у двадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення (станом на 01.12.2012 р. – 22680,00 грн.).
Враховуючи фіскальну направленість наведених норм, серйозну відповідальність за діяльність без дозволу, можна з цілковитою певністю стверджувати, що контролюючі органи (в даному випадку Державна служба зайнятості) будуть ретельно перевіряти подібні схеми та нараховувати відповідні санкції за діяльність без вищезгаданого дозволу.
Отже, для гарантування нормальної роботи підприємства та уникнення значних фінансових санкцій варто отримати відповідний дозвіл. Щоправда, наразі відсутній порядок подання документів та отримання дозволу.
Потрібно зазначити, що норми Закону прописані таким чином, аби охопити забезпечення персоналу як у формі аутсорсингу (передача суб’єктом господарювання частини виробничих завдань або процесів іншим суб’єктам господарювання), так і у формі аутстафінгу (виведення персоналу за штат компанії-замовника і оформлення його у штат компанії-провайдера).
Вимога Закону отримувати дозвіл за умови наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця стосується обох випадків, оскільки і при аутстафінгу також здійснюється наймання працівників одним роботодавцем та подальше направлення для виконання роботи у компанії, яка в подальшому використовує працю співробітника. Варто зазначити, що Законом про зайнятість не деталізується мета здійснення подібних робіт і враховуючи його фіскальну спрямованість можна очікувати, що дані форми переведення працівників розглядатимуться контролюючими органами як такі, що потребують отримання дозволу.
В даному випадку дозвіл має отримувати компанія, зі штату якої виводяться працівники. В рамках схеми, застосовуваної Основною компанією, обов’язок отримання дозволу так само лежить саме на цій компанії.
Постановка на облік та подання звітності
Згідно із ст. 36 Закону про зайнятість перелік суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців, формується та ведеться центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.
Порядок та критерії внесення таких суб’єктів до цього переліку наразі не встановлено. Можна припустити, що подібні переліки будуть складатися відповідно до кодів КВЕД, заявлених підприємством.
Також Законом покладено обов’язок на подібних суб’єктів подавати територіальним органам центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, відомості про чисельність працевлаштованих ними осіб у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, за погодженням з центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної політики у галузі статистики. На даний момент такого порядку немає.
При цьому Закон про зайнятість встановлює відповідальність за неподання або порушення порядку подання суб'єктом господарювання, який надає послуги з посередництва у працевлаштуванні, відповідно до цього Закону відомостей про працевлаштованих ним осіб у вигляді штрафу у двократному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення (на 01.12.2012 р. – 2268,00 грн.).
Можлива заборона ведення діяльності з аутсорсингу
Відповідно до ч. 4 ст. 39 Закону про зайнятість суб'єкту господарювання заборонено направляти працівників на робочі місця до роботодавця, в якого:
1) протягом року скорочено чисельність (штат) працівників;
2)
не дотримано норматив чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва;
3) залучаються працівники для виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва.
Дані норми повторюються у ст. 50 Закону про зайнятість, відповідно до якої роботодавцям забороняється:
1) висувати будь-які вимоги дискримінаційного характеру в оголошеннях (рекламі) про роботу та під час проведення добору працівників, а також вимагати від осіб, які шукають роботу, подання відомостей про особисте життя;
2) застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин;
3) залучати до роботи працівників, що наймаються суб'єктами господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, для подальшого виконання ними роботи на інших підприємствах, в установах та організаціях у разі, коли у такого роботодавця:
– протягом року здійснено скорочення чисельності (штату) працюючих;
–
не дотримано норматив чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва;
– передбачається виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва.
Яким саме має бути скорочення чисельності працюючих у такого роботодавця, не вказано. У даному випадку доцільно дочекатися роз’яснення норми з боку Державної служби зайнятості, не проводячи до тих пір офіційного скорочення штату.
Варто зазначити, що у п. 2-3 ч. 4 ст. 39 та п. 2-3 ч. 5 ст. 50 Закону про зайнятість йдеться про технологічні процеси основного виробництва. Економічна теорія визначає виробництво як створення матеріального продукту, що відповідно не включає надання послуг.
Водночас КВЕД-2010 визначено, що виробництво – це економічна діяльність, результатом якої є продукція. Це поняття використовують для позначення всіх видів економічної діяльності.
Термін «виробництво» призначено не тільки стосовно сільського господарства, добувної або переробної промисловості. Його використовують також стосовно сфери послуг. Для позначення виробництва можуть використовувати і точніші терміни: надання послуг, оброблення, перероблення тощо залежно від сфери діяльності. Обсяг виробництва вимірюють за допомогою різних методів у натуральному чи вартісному вираженні.
Враховуючи, що більш детальних визначень, в тому числі й на рівні законів, законодавство не містить. Питання щодо застосування приписів вищезазначених норм до відносин у сфері надання послуг є дискусійним та потребує роз’яснень з боку Міністерства соціальної політики України.
Таким чином, існує ризик, що при перевірках буде застосуватися розширене тлумачення терміна «виробництво», із можливим застосуванням санкцій.
При цьому варто зауважити, що законодавством також не встановлено визначення основної та неосновної професії. Єдине визначення основної професії міститься у наказі МОЗ «Про затвердження Порядку та Критеріїв встановлення медико-соціальними експертними комісіями ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках працівникам, яким заподіяно ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням трудових обов'язків» від 05.06.2012 р. № 420, який розуміє під цим професію, що безпосередньо передувала трудовому каліцтву чи професійному захворюванню чи ту, в якій досягнута найвища кваліфікація (найвища заробітна плата), а для осіб некваліфікованої праці – ту, що виконувалась тривалий час. Дане визначення очевидно стосується інших правовідносин і в нашому випадку може бути застосовано лише побічно.
Виходячи з цього визначення та підходу, що використовується у Довідниках кваліфікаційних характеристик професій працівників, можна рекомендувати у відповідних договорах про надання послуг і забезпечення персоналом вказувати функціональні обов’язки працівників, що направляються до ФОП як такі, що за змістом є допоміжними, а не основними.
Що стосується нормативу чисельності працівників основних професій, то його встановлення регулюється Методикою розрахунку чисельності окремих категорій працівників на основі норм з праці, затвердженою наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 04.09.2000 р. № 22. Ця Методика визначає порядок обрахунку необхідної та штатної чисельності працівників.
Необхідна (нормативна) чисельність працівників – це кількість працівників, потрібна для своєчасного та якісного виконання певного обсягу робіт з дотриманням встановлених режимів праці та відпочинку.
Для розрахунку чисельності персоналу можуть використовуватися різні види норм праці – норми часу, виробітку, чисельності або обслуговування. При цьому норми, що використовуються, мають враховувати як оперативний час, так і підготовчо-заключний час, час на обслуговування робочого місця, час на відпочинок та особисті потреби працівників, а в разі потреби також час технологічних перерв.
Не проводячи детальний аналіз численних та доволі складних методів визначення вищезгаданих нормативів, можемо зазначити, що вказані норми обраховуються самим підприємством чи ФОП на підставі доволі-таки умовних та довільних показників, отже можуть коригуватися залежно від виробничої необхідності. До того ж законодавство не встановлює можливості перевірки нормативів з боку контролюючих органів.
Отже, в рамках описуваної схеми діяльності Основної компанії та відповідних ФОП доцільно провести розрахунок таких нормативів ФОПом та визначити норматив на рівні одного працівника (самого ФОП). При цьому у відповідних договорах про надання послуг і забезпечення персоналом вказувати функціональні обов’язки працівників, що направляються до ФОП як такі, що за змістом є допоміжними. Тобто наявна умова, щоб така фізична особа сама брала участь у наданні послуг.
Рекомендації
З огляду на вищевикладене можемо рекомендувати два варіанти в рамках застосовуваної схеми.
Варіант 1 Схема співробітництва залишається такою ж самою, при цьому необхідно виконати наступні вимоги законодавства.
1. Основній компанії необхідно провести усі необхідні дії щодо отримання дозволу на діяльність суб'єктів господарювання – роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, та отримати такий дозвіл з 01.01.2013 р.
2. Після погодження порядку постановки на облік та подання звітності для вищевказаних суб’єктів господарювання Основна компанія має провести усі дії щодо постановки на облік та почати подавати звітність.
3. Необхідно укласти трудові договори з кожним співробітником Основної компанії, який працює в рамках схеми аутсорсингу, у письмовому вигляді. Такі договори мають містити пункт про те, що основним місцем роботи працівника є Основна компанія, в той же час відповідно до укладених компанією договорів працівник може направлятися на виконання робіт у інших юридичних або фізичних осіб.
4. В рамках застосовуваної схеми мають брати участь тільки ФОП, які самі безпосередньо надають послуги. При цьому вони мають провести відповідний розрахунок нормативу чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва. Такий норматив необхідно визначити на рівні одного працівника, яким має бути сам ФОП. Результати можна оформити у вигляді звіту, який надавати потім при проведенні перевірки.
5. У відповідних договорах про надання послуг і забезпечення персоналом вказувати функціональні обов’язки працівників, що направляються до ФОП як такі, що за змістом є допоміжними, а не основними.
Виконання таких вимог фактично виключить ризики застосування штрафних санкцій за порушення норм закону, щоправда, потребуватиме додаткових організаційних та адміністративних зусиль по впровадженню відповідних процедур та отримання дозволу, а також підвищить ризик контролю з боку Фонду зайнятості.
Варіант 2 Схема формально вибудовується по-іншому, але не змінюється фактично. Послуги з аутсорсингу формально не надаються, проте надаються інші послуги (консалтингові, консультаційні тощо.)
Враховуючи те, що отримання дозволу, подання звітності, контроль за виконанням вимог Закону про зайнятість вимагає додаткових витрат часу та зусиль на організацію дотримання вимог закону і підвищує ризики контролю з боку Фонду зайнятості, можна запропонувати істотно простішу схему взаємодії.
1. Між ФОП та Основною компанією укладаються договори про надання інформаційних (як варіант – консультаційних, консалтингових) послуг. Формально предметом таких договорів буде надання працівниками компанії вищезазначених консультацій ФОП.
2. Види діяльності щодо надання послуг з посередництва у працевлаштуванні необхідно буде виключити з переліків видів діяльності Основної компанії. Натомість має бути додано вид діяльності щодо можливості надання інформаційних, консалтингових, консультаційних послуг.
3. Сплата коштів відбувається на підставі рахунків та актів надання консультаційних послуг, виставлених Основною компанією відповідним ФОПам. З точки зору податкового контролю така схема тотожна схемі, що застосовується нині.
Водночас дана схема містить ризики того, що контролюючим органом (Державною службою зайнятості, Державною інспекцією з охорони праці) вона може бути визнана прихованою схемою надання послуг з аутсорсингу, з відповідним нарахуванням штрафних санкцій за роботу без дозволу та неподання звітності.
При цьому варто зауважити, що доведення факту надання послуг з аутсорсингу є непростим. Адже, перевіряючи юридичну особу, виявити такі факти буде практично неможливо – згідно з документацією Основна компанія буде надавати консультаційні послуги, фактичну наявність чи відсутність яких встановити перевіряючим буде неможливо. Проте при перевірці ФОП, що працюватимуть за такою схемою, може бути зафіксований факт роботи декількох працівників у приміщенні ФОП, який за документами працює самостійно.
Це може бути підставою для відповідного виявлення факту надання Основною компанією послуг із забезпечення персоналом і для нарахування штрафних санкцій.
Відповідно наголошуємо на необхідності обережного та зваженого підходу з боку ФОПів при проведенні подібних перевірок.
Незважаючи на складний механізм застосування санкцій до юридичної особи, ризики в рамках подібної схеми все ж існують.
Володимир Єніч
Аудиторська фірма «НОРМА»
Дата підготовки 27.11.2012