Як визначається резиденція контрагента для цілей справляння податку на репатріацію? Як встановлено п. 160.2 ПКУ, резидент, який здійснює на користь нерезидента виплату доходу з джерелом його походження з України, повинен утримати податок з такого доходу за ставкою 15 відсотків, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами
резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати.
Отже, перед здійсненням виплати на користь нерезидента українська компанія аналізує норми відповідного міжнародного договору з країною резиденції свого контрагента на предмет необхідності утримання податку з доходу нерезидента та ставки, яка при цьому повинна застосовуватись.
Однак іноді виявляється, що аналізуються положення не того міжнародного договору, який потрібно.
Так, наприклад, за наявності договору з особою, яка зареєстрована та фізично знаходиться в Англії, зазвичай беруться до уваги норми Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна.
Як вказано в п. 103.4 ПКУ, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених п. 103.5 і 103.6, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі – довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.
Взявши до уваги положення Конвенції та ПКУ, українська компанія звертається до свого британського контрагента з проханням надати відповідну довідку. Так от, бувають випадки, коли всупереч очікуванням контрагент надає довідку, яка видана не Великобританією, а іншою країною, наприклад, Німеччиною. В цій довідці може бути вказано, що особа є резидентом Німеччини виходячи з того, що
в цій країні розміщується орган її управління.
Спробуємо розібратись, як таке можливо і чи є це правильним?
Описана ситуація зумовлена тим, що міжнародні договори містять деякі особливі визначення резидентського статусу особи.
Так, відповідно до п. 1 ст. 4 Конвенції з Великобританією для її цілей термін «резидент однієї Договірної Держави» означає особу, яка за законодавством цієї Держави
підлягає оподаткуванню в ній на підставі місця проживання, постійного місця перебування,
місця знаходження керівного органу, місця реєстрації або будь-якого аналогічного критерію.
Отже, з одного боку, враховуючи місце реєстрації контрагента, необхідно керуватись британською Конвенцією. З іншого ж – якщо керівний орган знаходиться в Німеччині, то він є резидентом останньої, а тому потрібно приймати до уваги положення міжнародного договору з Німеччиною.
Звісно, оподаткування особи повинно здійснюватись лише в одній з країні. Але в якій саме: де особа зареєстрована чи де розташований її керівний орган?
Пунктом 3 ст. 4 Конвенції з Великобританією встановлено, що у випадку, коли відповідно до положень п. 1 ст. 4 цієї Конвенції особа, що не є фізичною особою, є резидентом обох Договірних Держав, вона вважається резидентом тієї Договірної Держави,
де розміщений її керівний орган.
Формально з цього пункту випливає, що він застосовується у випадку, якщо особа є резидентом тільки
договірних держав (в нашому випадку України і Великобританії). А якщо така особа є резидентом Великобританії та Німеччини, то він, нібито, не повинен застосовуватись.
Проте, як показує практика взаємовідносин з нерезидентами, сплата податків відбувається саме за місцезнаходженням їх органів управління. А тому цілком правомірно, що нашому контрагенту довідку видав компетентний орган Німеччини, а не Великобританії.
Слід зазначити, що в подібних ситуаціях податкові органи зазвичай намагаються довести, що українська компанія не має права застосовувати положення міжнародних договорів, оскільки нерезидент знаходиться у Великобританії, а довідку з цієї країни він не надав. Однак суди дотримуються іншої думки.
Так, аналогічна ситуація була предметом розгляду Львівського апеляційного адміністративного суду. В його ухвалі від 13.09.2012 р. у справі № 89414/09 зазначено, що як підставу для звільнення від оподаткування доходів з джерелом їх походження з України позивач використав довідку, видану нерезиденту в Німеччині. В такій довідці було вказано, що її пред’явник дійсно є резидентом цієї країни у розумінні договору про уникнення подвійного оподаткування між Україною та Німеччиною.
Податковий орган вважав, що пред’явлена довідка не може бути підставою для звільнення від оподаткування доходів із джерелом походження з України, оскільки згідно з реквізитами укладеної угоди нерезидент є резидентом Великобританії, а тому угода, укладена між Україною та Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно, не поширюється на територію Великобританії, а документи, які б стверджували знаходження керівних органів нерезидента у Федеративній Республіці Німеччина, були відсутні.
Однак суд підтвердив правомірність застосування міжнародного договору з Німеччиною, вказавши, що довідки, видані нерезиденту компетентним органом Німеччини, підтверджують, що нерезидент підлягає оподаткуванню у Німеччині на підставі місцезнаходження свого керівного органу.
Отже, як бачимо, цілком можливо, що контрагент, який розташований в одній країні, з метою оподаткування може виявитись резидентом зовсім іншої країни. В таких випадках, з метою зниження ризику спору з контролюючим органом, від нерезидента, крім довідки, доцільно одержати додаткові документи, зокрема, стосовно його організаційної структури, місцезнаходження керівного органу, а також про статус платника податку лише в одній країні. Як показує судова практика, в якості таких документів достатньо наявності листів від такого нерезидента та органу його управління, в яких розкрита відповідна інформація.
Сергій Кучеренко
аудитор
Аудиторська група «Гарантія-Аудит»
Дата підготовки 19.11.2013