В данной ситуации инспекторы Гоструда должны развернуться, уйти и вернуться не ранее, чем через 24 дня? Или по окончании отпуска будет «подарочек» от 11 до 372 тис. грн.1?
1 Имеются ввиду штрафы согласно абз. 6 и 7 ч. 2 ст. 265 КЗоТ в размере 3 или 100 минзарплат (в 2018 году — 11169 и 372300 грн. соответственно). Об их применении при препятствовании проведению проверки Гоструда вы могли прочесть в статье «Видеосъемка при проверке Гоструда» позапрошлого номера журнала.
Вопрос, прямо скажем, нестандартный. Потому и прямого ответа на него на уровне законодательства найти не удастся. Но знать, к чему готовиться, вы, безусловно, должны.
Ведь наложение даже «облегченного» штрафа (в размере 3 минзарплат) — ощутимый удар для предприятия или предпринимателя. Забегая наперед отметим, что оснований для его наложения нет! Но стопроцентной гарантии того, что трудовики не посчитают иначе, увы нет.
К примеру, в постановлении от 30.05.2018 г. по делу № 815/6500/172 Одесский апелляционный админсуд рассматривал ситуацию, когда инспекторы, не застав предпринимателя на месте, наложили штраф… в размере 100 минзарплат. Но в итоге суд проверяющих не поддержал, отменив штраф полностью.
2 http://reyestr.court.gov.ua/Review/74417496.
При этом суд пришел к важному выводу: отсутствие ОСОБА_4 на рабочем месте во время осуществления инспекционного посещения должностными лицами ГУ Гоструда в Одесской области, о котором он не был заблаговременно уведомлен, невозможно квалифицировать как недопуск к проверке.
Напомним, что при проведении своих проверочных мероприятий трудовики руководствуются Порядком № 2953. Кроме того, обязательными для них является соблюдение некоторых норм Закона № 8774 (определенных в ч. 4 ст. 2 этого Закона).
Инспекционные посещения. Если проанализировать эти документы, то бросается в глаза, что большинство проверочных мероприятий, проводимых трудовиками, являются внеплановыми. Логично, ведь для того, чтобы обнаружить «особо тяжкие», им нужно приходить внезапно.
Соответственно, если сделать это в отпускной период, высока вероятность того, что руководителей/бухгалтеров застать на месте не получится. Что должен делать в таком случае инспектор труда?
Плановое или внеплановое мероприятие относительно субъекта хозяйствования — юрлица согласно ч. 11 ст. 4 Закона № 877 должно осуществляться в присутствии руководителя или лица, уполномоченного руководителем.
А «проверочное» мероприятие в отношении физлица — предпринимателя должно осуществляться в его присутствии или в присутствии уполномоченного им лица.
Но беда в том, что соблюдение этой нормы не является для трудовиков обязательным (согласно ч. 4 ст. 2 Закона № 877). Так неужели трудовики могут проводить свои инспекционные посещения, даже если руководства (уполномоченных им лиц) нет на месте ?
С одной стороны, Порядок № 295 «намекает» на то, что их инспекционные посещения могут проходить без присутствия руководства проверяемого лица. В частности, к такому выводу приходим исходя из п. 11 Порядка, согласно которому инспекторы труда при наличии служебного удостоверения имеют право беспрепятственно, без предварительного уведомления самостоятельно и в любое время суток с учетом требований законодательства об охране труда проходить в любые производственные, служебные, административные помещения объекта посещения, в которых используется наемный труд.
Но касается это лишь проведения инспекционных посещений по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений при наличии оснований, определенных п. 5 Порядка.
Естественно, руководство не обязано круглосуточно находиться на проверяемом объекте. То есть, казалось бы, выявлять неоформленных работников трудовики могут и без присутствия руководства. К примеру, по обращению физлица, в отношении которого нарушены правила оформления трудовых отношений.
С другой стороны, как можно, не имея доступа к документам, доказать, что работник действительно не оформлен на работе? Одних его показаний и даже видеофиксации5 того, что он выполнял работу в пользу проверяемого объекта, будет недостаточно при отсутствии документов, из которых усматривается, что это лицо не является работником предприятия. И объяснений руководства. По крайней мере, в суде так точно.
5 Подробнее о которой вы могли прочесть в статье «Видеосъемка при проверке Гоструда» позапрошлого номера нашего журнала.
Потому мы считаем, что проведение инспекционного посещения без получения необходимых документов вообще не должно проводиться. Убеждает нас в этом п. 18 Порядка № 295, согласно которому при отсутствии документов, ведение которых предусмотрено законодательством о труде, объекту посещения направляется копия акта о невозможности проведения инспекционного посещения или невыездного инспектирования. «Сопутствует» ему письменное требование с указанием срока восстановления документов.
На время выполнения такого требования срок проведения инспекционного посещения или невыездного инспектирования останавливается.
Понимаем, что в рассматриваемом случае речь не идет об отсутствии документов в принципе, но, тем не менее, приостановление срока проведения инспекционного посещения было бы, наверное, оптимальным «сценарием» развития событий.
Но, увы, возможен и другой, менее приятный для объекта проверки , вариант. Смотрите: согласно п.п. 2 п. 11 Порядка № 295 инспекторы труда при наличии служебного удостоверения имеют право беспрепятственно, без предварительного уведомления:
— знакомиться с любыми книгами, реестрами и документами, ведение которых предусмотрено законодательством о труде, содержащими информацию/сведения по вопросам, которые являются предметом инспекционного посещения, невыездного инспектирования, с целью проверки их соответствия нормам законодательства;
— получать заверенные объектом посещения их копии или выписки.
Реализовать такие возможности без присутствия руководства/бухгалтера(ов) не представляется возможным.
А непредоставление информации, необходимой для проведения инспекционного посещения или невыездного инспектирования, равно как и препятствие в реализации других прав, предусмотренных п. 11 Порядка № 295, трактуется как отказ в допуске к проведению посещения (п. 16 Порядка). А такой отказ, в свою очередь, приравнивается к созданию объектом посещения препятствий в деятельности инспектора труда .
Чем может быть чреват такой отказ — вы, должно быть, знаете…
Согласно ст. 265 КЗоТ создание препятствий в проведении проверки по вопросам соблюдения законодательства о труде может быть чревато штрафом в трехкратном размере минзарплаты, установленной законом на момент выявления нарушения.
Для нарушений-2018 это 11169 грн.
А вот препятствование при проведении проверки по вопросам выявления «особо тяжких» нарушений может обернуться штрафом в стократном размере минзарплаты, установленной законом на момент выявления нарушения. То есть размер штрафа равен 372300 грн. для нарушений, допущенных в 2018 году.
Под «особо тяжкими» имеем ввиду нарушения, указанные в абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗоТ, а именно: (1) фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора (контракта); (2) оформление работника на неполное рабочее время в случае фактического выполнения работы полное рабочее время, установленное на предприятии; (3) выплата заработной платы (вознаграждения) без начисления и уплаты ЕСВ и налогов.
Но в нашем случае есть нюанс. Дело в том, что по результатам своего визита трудовые инспекторы должны составить акт о невозможности проведения инспекционного посещения или невыездного инспектирования с указанием соответствующих причин. Очевидно, что в качестве причины должно быть указано отсутствие руководителя/ предпринимателя и других уполномоченных лиц в связи с нахождением в отпуске. Такая оговорка, по-хорошему, должна оградить объект проверки от возможных санкций.
По возможности указанный акт должен подписать руководитель объекта посещения или другое уполномоченное лицо, но очевидно, что в нашем случае он не может быть ими подписан.
«Трудовые» проверки. Вы не найдете ни слова о них в Порядке № 295, но, тем не менее, Гоструда продолжает их практиковать6.
6 Подтверждением чему являются годовые планы проверок Управлений Гоструда в областях, с которыми вы можете ознакомиться по ссылке https://buhgalter911.com/spravochniki/otvetstvennost-shtrafnye-sankcii/plan-perevirok-derghpraci-1033853.html.
При этом предметом проверки может быть соблюдение законодательства о: (а) занятости населения7; (б) рекламе относительно соблюдения субъектами хозяйствования требований к рекламе о вакансиях (приеме на работу); (в) охране труда и промышленной безопасности; (г) рыночном надзоре; (д) экспертизе условий труда; (е) гигиене труда.
7 В части соблюдения прав граждан при приеме на работу и работников при увольнении с работы; использования труда иностранцев и лиц без гражданства; найма работников для выполнения ими работ в Украине для другого работодателя; соблюдения прав и гарантий относительно трудоустройства граждан, имеющих дополнительные гарантии в содействии трудоустройству; осуществления деятельности по предоставлению услуг по посредничеству и трудоустройству.
Такие проверки проводят согласно нормам Закона № 877.
Если на предприятии/у предпринимателя ожидается проверка, но руководство/предприниматель, бухгалтер(а) ушли в отпуск, то здесь, как нам кажется, перед трудовиками открывается больше «карательных» возможностей, потому что о проведении проверки можно было узнать из того же плана проверок.
Также обязательным условием проведения планового мероприятия согласно ч. 4 ст. 5 Закона № 877 является письменное уведомление субъекта хозяйствования о проведении планового мероприятия не позднее чем за десять дней до дня проведения этого мероприятия.
Причем такое уведомление должно содержать: дату начала и дату окончания осуществления планового мероприятия; наименование юрлица или Ф. И. О. физлица-предпринимателя8; наименование органа государственного надзора (контроля).
8 В отношении деятельности которых осуществляется мероприятие.
Уведомление направляется заказным письмом и/или с помощью электронной почты или вручается лично под расписку руководителю или уполномоченному лицу субъекта хозяйствования — юрлица, его обособленного подразделения, физлицу — предпринимателю или уполномоченному им лицу.
Не получили такое уведомление — имеете право не допускать должностное лицо органа государственного надзора (контроля) к осуществлению проверки (согласно абз. 7 ч. 4 ст. 5 Закона № 877).
Что немаловажно: такие требования ч. 4 ст. 5 Закона № 877 являются обязательными и для Гоструда.
В связи со всем сказанным отсутствие руководства/уполномоченных им лиц при проверке трудовиков может быть расценено как недопуск к проведению проверки по вопросам соблюдения законодательства о труде, создание препятствий в его проведении.
Но, учитывая то, какие вопросы могут проверить трудовики в ходе такой проверки, в таком случае возможен максимум штраф в размере 3 минзарплат (для 2018 года — 11169 грн.).
Здесь обращает на себя внимание тот факт, что норма ч. 5 ст. 5 Закона № 877 о том, что продление срока осуществления планового мероприятия не допускается, на трудовиков не распространяется. Но в нашем случае страшно не продление срока, а его перенос. Но, как указывала Государственная регуляторная служба Украины9, перенос сроков проведения планового мероприятия действующим законодательством Украины не предусмотрен.
Но означат ли это, что если не желаете, чтобы вас проверил Гоструда, можно банально уйти в отпуск? Уверены, нет. Ведь если в части проверок трудовики хоть как-то стеснены требованиями Закона № 877, то в части инспекционных посещений/невыездных инспектирований — по большому счету, нет .
Потому если не удалось встретиться с вами в ходе плановой проверки, высока вероятность того, что к вам пожалуют трудовики, скажем, в ходе информационно-разъяснительной кампании «по наиболее эффективным способам соблюдения норм законодательства о труде, защиты и восстановления трудовых прав работников». А по ходу такого мероприятия трудовики могут в том числе мониторить соблюдение законодательства о труде (но касается это, похоже, именно законодательства в той части, которая является предметом разъяснительной кампании). Так что просто так избавиться от внимания трудовых инспекторов, уйдя в отпуск и тем самым закрыв перед ними «шлагбаум», не получится…
Так же не исключено, что трудовые инспекторы по ходу информационно-разъяснительной кампании могут найти основания для будущего инспектирования.