Чи поліпшить бізнес-клімат України новий закон про ТОВ

Андрій Литвинчук, старший юрист PwC Legal Україна, Елена Черная, Delo.ua

Аналіз найбільш суттєвих новацій нового закону "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю".

Безумовно, однією з резонансних подій для бізнесу за останній час стало прийняття законопроекту № 4666 "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" (далі - "Новий закон"), а також його підписання президентом України 12 березня поточного року.

Без перебільшення - саме товариство з обмеженою відповідальністю (далі - "товариство", "ТОВ") є найбільш поширеною формою ведення бізнесу в Україні.

Чому бізнес найчастіше обирає саме цю організаційно-правову форму? Причина в простих, в цілому зрозумілих "правилах гри" і обмеженій відповідальності учасників, навіть не дивлячись на деякі прогалини і архаїчні норми в законодавчій базі. Саме тому прийняття Нового закону привернуло стільки уваги з боку практикуючих юристів і стало предметом активних дискусій в бізнес-колах.

У пресі можна зустріти чимало оптимістичних відгуків про Новий закон, але чи дійсно він став проривом для бізнесу, чи зможе поліпшити бізнес-клімат України, або все-таки випадковий збіг цифр "666" в номері законопроекту став фатальним знаком? У цій статті ми проаналізуємо його найбільш суттєві новації і дамо свої коментарі.

Структура закону

З першого погляду на зміст Нового закону ми, на жаль, не побачили логіки в послідовності розділів. Навіть в останній редакції документу відсутні визначення товариства з обмеженою і товариства з додатковою відповідальністю. Новий закон також не пояснює терміни, які можуть бути незрозумілими для бізнесу, зокрема, визначення статутного капіталу, вкладу, дивідендів і т.д.

Учасники товариства та їх відповідальність

На сьогоднішній день ТОВ не може об'єднувати більше 100 учасників. Відзначимо, що на практиці загальна кількість учасників, як правило, не перевищує трьох-п'яти. У Новому законі вказується, що кількість учасників товариства не обмежується, що, на наш погляд, є логічною зміною.

Однак також хотілося б зрозуміти логіку законодавця, чому він не визначив в Новому законі, хто взагалі може бути засновником (учасником) ТОВ? Чи може бути таким засновником (учасником) держава, як зазначається в ч. 3 ст. 1 Нового закону, неповнолітній або фізична особа-підприємець і т.д.? Це питання залишається неврегульованим.

Одним з найважливіших моментів, який може насторожити інвесторів при відкритті бізнесу в формі ТОВ, на наш погляд, є визначення відповідальності учасників. З цього приводу в Новому законі говориться наступне:

1.Учасники товариства, які не повністю внесли вклади, несуть солідарну відповідальність за його зобов'язаннями в межах вартості невнесеної частини вкладу кожного з учасників.

2.За своїми зобов'язаннями ТОВ несе відповідальність всім своїм майном.

3.ТОВ не несе відповідальність за зобов'язаннями своїх учасників.
Чому законодавець прибрав з Нового закону твердження про те, що учасник ТОВ несе відповідальність в межах його внеску в статутний капітал? У чому ж тоді обмеженість відповідальності учасників товариства?

Створення товариства і його статут

Новий закон передбачає можливість укладення договору про створення товариства між засновниками, а дійсність підписів на першій редакції статуту посвідчується нотаріально. Крім того, тепер підписання змін до статуту ТОВ можливо лише тими учасниками, які проголосували "за" такі зміни (або уповноваженими ними особами).

З одного боку, ми підтримуємо такий підхід, так як він дозволяє уникнути спірних ситуацій. Тепер учасники, які голосували "проти", не зможуть блокувати процедуру реєстрації змін через відсутність свого підпису на статуті. З іншого боку, у них є можливість оскаржувати ці зміни в судовому порядку, або не виконувати їх.

Новий закон не передбачає зобов'язань вказувати в статуті місцезнаходження товариства, розмір його статутного капіталу і дані про учасників.

На наш погляд, в цілому статут як установчий документ, згідно з Новим законом, буде характеризуватися високим рівнем свободи в питаннях організації та діяльності товариства. У той же час підтвердження участі в товаристві буде відбуватися шляхом надання відповідних витягів з Державного реєстру, а не фіксуватися в статуті, як це було раніше. Таким чином, в ряді випадків підтвердження участі буде ускладнюватися, зокрема, в разі рейдерського захоплення частки учасника.

Корпоративний договір, безвідклична довіреність

Дуже важливим нововведенням Нового закону є можливість учасників укласти корпоративний договір. Це документ, який уточнює яким чином учасники будуть реалізовувати свої права і, отже, допомагає уникнути тупикових ситуацій в майбутньому. Так, наприклад, в такому договорі можна передбачити, що учасники не будуть відчужувати або використовувати в якості застави свої частки до настання конкретної події (наприклад, досягнення певних фінансових показників роботи товариства). Слід зазначити, що за загальним правилом корпоративний договір має конфіденційний характер, що необхідно враховувати потенційному інвестору товариства.

Крім того, Новий закон передбачає можливість учасників товариства видавати безвідкличні довіреності. Така довіреність може бути видана для забезпечення виконання зобов'язань учасників як сторін корпоративного договору. На наш погляд, безвідкличність довіреності суперечить принципу фідуціарних відносин, який бере свій початок з часів римського права і полягає в можливості припинення відносин принципалом або довіреною особою в будь-який момент.

З іншого боку, якщо довіритель вважає, що його права і інтереси не були дотримані, він має право скасувати цю довіреність в судовому порядку. У зв'язку з цим ми припускаємо появу нових судових позовів найближчим часом.

Значні угоди

Новий закон передбачає, що тепер за аналогією з акціонерними товариствами, укладення угод понад визначену суму вимагає схвалення загальних зборів учасників ТОВ. Йдеться про суму, яка перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства за станом на кінець попереднього кварталу.

Це означає, що з метою мінімізації ризиків виникає необхідність щокварталу перевіряти баланси і статути всіх контрагентів, що, на наш погляд, є додатковим навантаженням при веденні бізнесу. На практиці ми припускаємо значна кількість судових оскаржень недобросовісних боржників, які отримають можливість ухилятися від виконання своїх зобов'язань шляхом оскарження неузгоджених домовленостей.

Статутний капітал товариства

Згідно з Новим законом, розмір статутного капіталу складається з номінальної вартості часток його учасників, виражених в гривні, а розмір частки учасника у статутному капіталі може додатково визначатися у відсотках. При цьому внесок учасника (в грошовому еквіваленті) може бути непропорційний його частці (у відсотках) і кількості голосів на загальних зборах (у відсотках).

Виникає питання - якщо розмір такої частки все ж не визначений в статуті, яким чином буде визначатися кількість голосів присутніх на загальних зборах?

Також Новий закон передбачає, що учасник повинен повністю внести свій вклад протягом шести місяців з дати державної реєстрації товариства, якщо інше не передбачено статутом. Таким чином, гіпотетично можливо встановити необмежений термін для формування статутного капіталу.

Прострочення внесення вкладу товариства, згідно з Новим законом, регулюється досить жорстко. Якщо учасник прострочив внесення вкладу, виконавчий орган товариства повинен направити йому письмове попередження про прострочення з визначенням додаткового строку для погашення заборгованості, який не може перевищувати 30 днів. Тобто теоретично, особливо в разі домовленості з іншим учасником, це може бути навіть і один день.

Якщо учасник не вніс вклад в погашення заборгованості в межах певного терміну, то виконавчий орган повинен скликати загальні збори, які можуть виключити учасника/зменшити статутний капітал товариства/перерозподілити неоплачену частку (її частину) між іншими учасниками товариства/ліквідувати товариство.

Вихід зі складу учасників товариства

На сьогоднішній день, згідно з українським законодавством, кожен учасник має право вийти з товариства, попередивши про це за три місяці до дати свого виходу, якщо звичайно учасники не домовилися про інші терміни. Що нам пропонує Новий закон? Якщо учасник володіє в компанії часткою менше 50%, він зможе вийти з неї без будь-яких проблем. Якщо ж розмір його частки більше 50% - учасник зможе покинути компанію тільки при наявності згоди всіх учасників. З одного боку, це захист прав учасників, що володіють невеликою часткою бізнесу (так званих міноритаріїв), а з іншого боку, в такій ситуації порушується право учасника вільно виходити з товариства, і він може виявитися в ролі заручника "власного бізнесу", який вже перестав його цікавити.

Приведення статуту товариства у відповідність до норм Нового закону

Цікаво, що Новий закон не містить вимог про те, що товариства повинні в певний термін привести свої статути у відповідність до його норм. З іншого боку, Новий закон передбачає, що протягом року з дня набрання ним чинності ще діють положення статуту, відповідні старому законодавству (тобто законодавству, яке діяло до набрання чинності Нового закону).

На наш погляд, товариствам необхідно якомога швидше подбати про те, щоб їх установчі документи відповідали нормам Нового закону. В іншому випадку учасникам і керівництву товариств буде складно орієнтуватися в питаннях їх діяльності, що може привести до виникнення спірних питань і навіть судового розгляду.

Висновки

1. Новий закон характеризується високим рівнем свободи в питаннях організації та діяльності товариства.

2. Новий закон не визначає обмеження відповідальності учасників в межах їх вкладів до статутного капіталу товариства, що, на наш погляд, слід було б виправити.

3. З прийняттям Нового закону кількість корпоративних спорів, на наш погляд, може істотно збільшитися. Це можуть бути суперечки, пов'язані зі скасуванням безвідкличних довіреностей, виключенням учасника, внаслідок невнесення ним свого вкладу до статутного капіталу, порушення порядку проведення загальних зборів учасників тощо.

Більш докладно про всі нюанси нового закону ви можете дізнатися з нової книги "Зустрічаємо Закон про ТОВ".