Ризики нового Закону про ТОВ

Рада прийняла новий закон про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю. Він набере чинності 17 червня 2018 року, передає "Судово-юридична газета".

У новому Законі є поняття «велика угода». Під нього можуть потрапити угоди за двома критеріями: вартісний або будь-який інший критерій, визначений статутом (ст. 44). Розглянемо цю та інші особливості нового закону про товариства з обмеженою відповідальністю, які несуть потенційні ризики для всіх учасників процесу.

 Ризики контрагентів ТОВ

1. Великі угоди - згода загальних зборів учасників.

Згідно ч. 2 ст. 44, якщо сума угоди 50% і більше чистих активів ТОВ, така угода повинна обов'язково бути узгоджена загальними зборами учасників. Вартість чистих активів визначається станом на кінець попереднього кварталу. Згідно ПСБУ 19, чисті активи - активи підприємства за вирахуванням його зобов'язань.

Тепер контрагенти завжди повинні вимагати від ТОВ документ, з якого можна побачити вартість чистих активів (баланс). Інакше договір просто підпише директор, а потім може виявитися, що необхідна згода загальних зборів. І постане питання про дійсність угоди (ст. 46).

При цьому під великі угоди підпадають не тільки «50 і більше відсотків», але також будь-які угоди, визначені великими в статуті ТОВ. При цьому, якщо компанія могла здійснити одну велику угоду замість декількох менших, то кожна з таких «дрібних» угод вважається великою. Так що роздробити суму договору не вийде.

1. Зацікавлена угода

Згідно ст. 45, угода, щодо якої є зацікавленість, повинна мати одну з наступних ознак. По-перше, якщо угода укладається з посадовою особою ТОВ або її афілійованою особою. По-друге, угода укладається з учасником, чия частка в ТОВ становить 20% і більше. По-третє, угода укладається юрособою, у якої в органах присутня посадова особа ТОВ або його учасник з часткою 20% і більше.

У статуті ТОВ може (не обов'язково) міститися спеціальний порядок узгодження таких угод. Наприклад, їх схвалення загальними зборами.

Ризики та обмеження директора ТОВ

1. Якщо чисті активи ТОВ, в порівнянні з минулим роком, знизилися більш ніж на 50%, директор зобов'язаний скликати загальні збори учасників. Вони повинно відбутися протягом 60 днів з дня такого зниження (ч. 3 ст. 31). Збори повинні розглянути питання про заходи щодо поліпшення фінансового стану компанії, про зменшення статутного капіталу, або про ліквідацію ТОВ.

Якщо директор не скликав збори й сталося банкрутство ТОВ протягом трьох років з дня зниження вартості чистих активів, такий директор несе субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями компанії. Тобто для настання відповідальності директора необхідно одночасно дві умови.

Нагадаємо, що субсидіарна відповідальність має на увазі, що кредитори спочатку повинні звернутися до основного боржника (ТОВ), і тільки після відмови вони мають право вимагати заборгованість у директора (ст. 619 ЦК України).

1. Директор несе відповідальність перед ТОВ за збитки, завдані компанії діями або бездіяльністю директора (ст. 40). Зверніть увагу: в даному випадку, директор відповідає не перед кредиторами компанії, а перед самою компанією. Тобто якщо директор і засновник - одна особа (або афілійовані особи), то ніякої відповідальності не настає. Те ж саме стосується членів наглядової ради у разі її створення. Крім того, якщо буде доведено, що у збитках компанії немає їх провини, то відповідальність знімається.

2. Директор, який порушив порядок укладення великих угод, несе відповідальність за збитки, завдані підприємству (ст. 44). Звичайно, якщо збитки є. Збитки  нанесені підприємству. Тобто відповідальність директора може бути тільки перед самим підприємством, а не перед кредиторами ТОВ.

3. Директор, який порушив порядок укладення угод із зацікавленістю, несе відповідальність за збитки, завдані підприємству (ст. 45).

Нагадаємо, що норма про відповідальність директора за збитки компанії, в разі порушення ним своїх обов'язків щодо представництва, давно міститься в ч. 4 ст. 92 ГК України. Так що нічого нового тут немає.

1. Директор без згоди загальних зборів учасників не має права працювати як фізособа-підприємець (ФОП) в тій же сфері госпдіяльності, що і компанія, де він - директор. Також директор без згоди зборів не може бути членом виконавчого органу або наглядової ради іншої компанії, яка займається тим же видом госпдіяльності, що і його ТОВ; бути учасником повного товариства або повним учасником командитного товариства, які займаються тим же, що і ТОВ. Те ж саме стосується члена наглядової ради.

2. Дивіденди. Вони виплачуються за рахунок чистого прибутку ТОВ. Якщо посадова особа обдурила учасників ТОВ про фінансовий стан компанії, що призвело до неправомірної виплати дивідендів, така особа несе солідарну з учасниками відповідальність щодо повернення дивідендів компанії (ст. 26).

3. Будь-який учасник з часткою від 10% і вище має право призначити незалежний аудит компанії. Директор зобов'язаний забезпечити аудитору можливість працювати та надати йому всі необхідні документи.

4. При обранні на посаду посадова особа зобов'язана надати ТОВ перелік афілійованих осіб (ч. 4 ст. 42). До останніх відносяться підконтрольні юрособи, а також члени сім'ї та близькі родичі (п. 1 ч. 1 ст. 2 закону про акціонерні товариства).

Ризики ТОВ

1. Повноваження директора можуть бути припинені тільки шляхом обрання нового директора (ч. 13 ст. 39). Таким чином, не можна звільнити директора, не призначивши іншого на заміну.

Ризики учасників ТОВ

1. Учасник з часткою 50 і більше відсотків може вийти з ТОВ тільки після узгодження такого кроку з усіма іншими учасниками (ст. 24).

2. Обмеження у виплаті дивідендів. У Законі передбачені дві умови, коли учасникам заборонено виплачувати дивіденди (ст. 27). Перше: ТОВ не розрахувалося з колишніми учасниками товариства, які покинули компанію. Друге: майна вже недостатньо для погашення заборгованості перед кредиторами або стане недостатньо в результаті виплати дивідендів. Додаткові умови-обмеження можуть бути передбачені в статуті ТОВ.

3. Спеціальний термін позовної давності для вимог про визнання недійсними рішень загальних зборів - 1 рік. Відповідні зміни внесені до ст. 258 ГК України.

Ризики контрагентів учасника ТОВ

1. Нікчемний договір, укладений третьою особою з учасником ТОВ.

Новий закон запровадив поняття «корпоративний договір» (далі - КД). У такому договорі учасники ТОВ можуть передбачити порядок реалізації своїх прав і обов'язків по відношенню до ТОВ і один до одного.

Згідно ч. 6 ст. 7 закону, якщо між учасниками ТОВ укладено корпоративний договір, і один з учасників, всупереч умовам КД, укладає договір з третьою особою, то договір між учасником і третьою стороною є нікчемним.

При цьому, для того щоб такий договір вважався нікчемним, необхідно, щоб третя сторона знала або повинна була знати про те, що її договір суперечить умовам КД. У той же час, за загальним правилом, зміст корпоративного договору не підлягає розкриттю і є конфіденційним, якщо протилежне не передбачено статутом ТОВ (ч. 5 ст. 7).

Таким чином, теоретично, третя сторона не повинна знати про факт існування та умови КД. Тому її угода з учасником ТОВ, яка суперечить умовам КД, не буде вважатися нікчемною. Однак інші учасники ТОВ можуть доводити таку нікчемність в судовій суперечці, переконуючи суд, що третя сторона повинна була знати або знала про умови КД, і договір все-таки нікчемний.

Ризики кредиторів ТОВ

1. За старим законом, при зменшенні розміру статутного капіталу, повідомлялися всі кредитори ТОВ. І вони могли зажадати дострокового припинення або виконання зобов'язань ТОВ перед ними. Крім того, вони могли претендувати на відшкодування їх збитків (ст. 52 закону про господарські товариства).

Згідно з новим законом, повідомляються не всі кредитори, а лише ті, чиї вимоги до ТОВ не забезпечені заставою, гарантією або порукою. Крім того, забезпечені кредитори не тільки не повідомляються про зменшення статутного капіталу ТОВ, але також більше не мають права вимагати дострокового припинення або виконання зобов'язань ТОВ перед ними (ч. 4 ст. 19).

Ризики ТОВ при спадкуванні частки учасника

1. Зараз, у зв'язку зі смертю учасника ТОВ, його спадкоємці мають переважне право вступу до такого ТОВ. Але юридична особа може відмовити спадкоємцю і не приймати його до складу учасників ТОВ (ст. 55 закону про господарські товариства).

Після 17 червня 2018 року частка померлого учасника переходить до його спадкоємцю без згоди інших учасників (ст. 23). Однак, якщо спадкоємець протягом півтора року не подав в ТОВ заяву про вступ, товариство може виключити такого спадкоємця зі складу учасників ТОВ. Це в тому випадку, якщо частка такого учасника не перевищує 50%. Якщо 50% і більше, товариство може прийняти рішення про ліквідацію.

Цей короткий огляд повинен трохи підготувати всіх зацікавлених осіб до нових реалій законодавства про товариства з обмеженою відповідальністю.

Автор: Євген Поддубко.