Щодо алгоритму дій роботодавця відносно осіб, які не дотримуються вимог щодо обов'язкової вакцинації проти COVID-19 (лист Мінекономіки від 18.10.2021 р. № 4706-01/50116-01)

МІНІСТЕРСТВО ЕКОНОМІКИ УКРАЇНИ

ЛИСТ

від 18.10.2021 р. № 4706-01/50116-01

Щодо алгоритму дій роботодавця відносно осіб, які не дотримуються вимог щодо обов'язкової вакцинації проти COVID-19

Міністерство економіки України разом з Міністерством юстиції України і Національним агентством України з питань державної служби на виконання пункту 8 доручення Прем'єр-міністра України Дениса Шмигаля від 12.10.2021 N 47166/0/1-21 та результатами селекторної наради, проведеної під головуванням Президента України 11.10.2021, опрацювало питання стосовно алгоритму дій роботодавця відносно осіб, які не дотримуються вимог щодо обов'язкової вакцинації проти COVID-19, і повідомляє.

Відповідно до частини першої статті 21 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

З огляду на вищевикладене визначення трудовою договору, одним із ключових обов'язків роботодавця за трудовою угодою є забезпечення працівника відповідною роботою та створення належних умов для її виконання.

При цьому відповідно до статті 13 Закону України "Про охорону праці" роботодавець зобов'язаний створити на робочому місці в кожному структурному підрозділі умови праці відповідно до нормативно-правових актів, а також забезпечити додержання вимог законодавства щодо прав працівників у галузі охорони праці. З цією метою роботодавець забезпечує функціонування системи управління охороною праці, зокрема забезпечує виконання необхідних профілактичних заходів відповідно до обставин, що змінюються.

Разом з цим, законодавством про працю у вичерпних випадках передбачено можливість, а у певних випадках і обов'язок, роботодавця здійснювати відсторонення працівника від роботи, тобто тимчасове увільнення працівника від виконання ним трудових обов'язків, передбачених умовами трудового договору.

Так, відповідно до статті 46 КЗпП відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння;

відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

в інших випадках, передбачених законодавством.

Статтею 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров'я" встановлено обов'язки громадян у сфері охорони здоров'я, серед яких, зокрема передбачено:

піклуватись про своє здоров'я та здоров'я дітей, не шкодити здоров'ю інших громадян;

у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов'язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов'язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Таким чином, при визначенні професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим щепленням, закон передбачає необхідність встановлення зв'язку між певним видом робіт (посад, професій) і можливістю зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється Міністерством охорони здоров'я України.

Міністерство охорони здоров'я України своїм наказом від 04 жовтня 2021 р. N 2153 <...> затвердило Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 (далі - Перелік).

Згідно із Переліком обов'язковій вакцинації підлягають працівники:

1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.

2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів.

3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Зазначені норми щодо обов'язкової вакцинації поширюються також і на державних службовців відповідно до положень статті 5 Закону України "Про державну службу", згідно з якою дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

При ньому працівники, які мають абсолютні протипоказання до проведення щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 16 вересня 2011 р. N 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 11 жовтня 2019 р. N 2070), не підлягають обов'язковій вакцинації.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов'язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством прямо не передбачено обов'язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв'язку з відмовою або ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

При цьому період такого відсторонення від роботи не входить до стажу роботи, що дає право на щорічні відпустки.

У випадку відсторонення працівника від роботи з припиненням виплати заробітної плати, допомога по тимчасовій непрацездатності не надається, оскільки статтею 22 Закону України "Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування" передбачено, що допомога по тимчасовій непрацездатності надається застрахованій особі у формі матеріального забезпечення, яке повністю або частково компенсує втрату заробітної плати (доходу), у разі настання в неї страхового випадку.

Слід зазначити, що законодавством про працю не заборонено переводити працівника за його згодою тимчасово або постійно на іншу роботу після його відсторонення, якщо інше не передбачено спеціальними законами. Таке переведення оформлюється наказом (розпорядженням) роботодавця.

Відповідно до частини другої статті 32 КЗпП не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

Власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором (стаття 31 КЗпП).

Також зауважуємо, що з огляду на обставини, які унеможливлюють виконання працівником роботи через відсутність у працівників профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, вважається достатньо підстав для запровадження роботодавцем простою.

Згідно зі статтею 34 КЗпП простій - це зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами.

На думку Національного агентства України з питань державної служби (далі - НАДС), у ситуації, що розглядається, зупинення роботи обумовлено складною епідемічною ситуацією та запровадженням на території України карантину. Іншою обставиною, що унеможливлює виконання певної роботи, є включення центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів, місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів та відповідних закладів освіти до тих організацій, робота в яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Аналізуючи положення частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", НАДС вбачає, що у разі відмови або ухилення від обов'язкових профілактичних щеплень працівника необхідно відсторонити від видів робіт, які можуть призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб. Тобто зазначене не виключає можливості доручення державному службовцю виконання тих завдань, які виключають ризик зараження або поширення ними інфекційних хвороб (не пов'язані з безпосереднім прийомом або видачею документів відвідувачам, проведенням особистого прийому громадян, виконанням іншої роботи, яка включає необхідність контактування з широким колом відвідувачів).

Типовими правилами внутрішнього службового розпорядку, затвердженими наказом НАДС від 03 березня 2016 року N 50 <...>, передбачено можливість, умови та механізм виконання завдань за посадою державної служби за межами адміністративної будівлі державного органу, що унеможливлює зараження таких державних службовців та (або) поширення ними інфекційних хвороб на своєму робочому місці.

З урахуванням викладеного, а також відповідно до пункту 3 Резолюції 2361 (2021) від 21 січня 2021 року Парламентської асамблеї Ради Європи, Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 24 грудня 2020 року N 3018, враховуючи існуючі положення нормативно-правових актів, що регулюють трудові відносини, зокрема під час дії карантину, та практику їх застосування, НАДС пропонує визначити наступний алгоритм дій роботодавця відносно осіб, які не пройшли вакцинацію проти COVID-19:

1) у державних органах зазначених у Переліку професій, виробництв та організацій визначити види робіт, виконання яких може призвести до зараження працівників таких органів та (або) поширення ними COVID-19;

2) у разі якщо працівники, які виконують зазначені види робіт, не пройшли вакцинацію проти COVID-19 роботодавцю необхідно відсторонити їх від виконання таких робіт, шляхом доручення таким працівникам виконання іншої роботи (завдань) в межах їх посадових обов'язків, спеціальності, кваліфікації чи посади відповідно до частини другої статті 32 КЗпП або їх переведення на інші посади (за їх згодою) з урахуванням спеціальності і кваліфікації відповідно до частини другої статті 34 КЗпП;

3) розглянути можливість виконання працівниками завдань за посадою державної служби за межами адміністративної будівлі державного органу відповідно до законодавства про державну службу або запровадження дистанційної роботи відповідно до положень законодавства про працю, надання таким працівникам оплачуваних відпусток або відпусток без збереження заробітної плати;

4) у разі неможливості реалізації другого та третього кроків - прийняти рішення про простій та відсторонити таких працівників від роботи, виконання якої може призвести до їх зараження та (або) поширення ними інфекційних хвороб відповідно до статті 46 КЗпП та частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб".

У зв'язку із визначенням у наказі Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року N 2153, центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів, місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, відповідних закладів освіти тими організаціями, робота в яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, НАДС пропонує якнайшвидше законодавчо закріпити додаткові права, обов'язки та гарантії захисту у разі зараження їх працівників інфекційними хворобами, як це, зокрема, передбачено статтею 23 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб".

Також інформуємо, що відповідно до статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" підставою для відсторонення від роботи є відмова або ухилення від обов'язкових профілактичних щеплень. Водночас, законодавством не визначено обов'язок працівника самостійно здійснити таке щеплення, а також в який спосіб працівнику має бути запропоновано отримати щеплення, що саме вважається відмовою або ухиленням від щеплення та яким способом вони фіксуються.

У зв'язку з цим, а також з урахуванням норм статті 13 Закону України "Про охорону праці", вбачається необхідним, щоб роботодавець за власний рахунок забезпечив умови для отримання щеплення працівниками відповідно до законодавства. У разі відмови або ухиляння працівником від проходження щеплення організованого роботодавцем останній має забезпечити належне підтвердження фактів такої відмови або ухиляння.

З урахуванням норм наказу Міністерства охорони здоров'я України 04 жовтня 2021 року N 2153, фактом, який зумовлює закінчення строку відсторонення від роботи у випадку відмови або ухилення від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 є:

закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або

отримання особою щеплення сертифікованою вакциною від гострої респіраторної хвороби COVID-19.

З огляду на те, що Закон України "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов'язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту права, обов'язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб, відсторонення працівника від роботи у випадку відмови або ухилення від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 має передбачати обмеження перебування працівника на його робочому місці з метою мінімізації контактів з іншими працівниками.

З огляду на вищевикладене, з урахуванням норм статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та наказу Міністерства охорони здоров'я України 04 жовтня 2021 року N 2153, пропонуємо наступний алгоритм дій роботодавця відносно осіб, які не дотримуються вимог щодо обов'язкової вакцинації проти COVID-19:

1. Роботодавець (з переліку, визначеного наказом МОЗ) зобов'язаний поінформувати всіх працівників (без винятку) про зміни істотних умов праці, пов'язані з необхідністю отримати щеплення, не пізніше ніж за 2 місяці (для державних службовців - за 30 календарних днів) до рішення щодо відсторонення від роботи у зв'язку з відсутністю щеплення.

2. Протягом цього строку роботодавець має створити умови для проходження працівником щеплення вакциною від гострої респіраторної хвороби COVID-19 відповідно до законодавства.

3. У разі якщо працівник ухиляється або відмовляється від проходження щеплення, роботодавець має задокументувати цей факт.

4. У разі якщо після закінчення строку попередження, зазначеного у пункті 1 цього алгоритму, працівник продовжує ухилятись або відмовлятись від щеплення, роботодавець видає наказ (розпорядження) про відсторонення працівника від роботи відповідно до законодавства про працю.

5. Після закінчення строку відсторонення від роботи працівник має бути негайно допущений до роботи.

Одночасно повідомляємо, що Мін'юст повідомив про відсутність пропозицій з порушеного питання, зазначивши, що у разі надходження до Мін'юсту проєкту нормативно-правового акта з порушеного питання, поданого відповідно до вимог Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 року N 950, він буде розглянутий в установленому порядку.