Коли перевірку Держпраці можна вважати незаконною?

* Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. № 877-V.

** Порядок здійснення держконтролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою КМУ від 26.04.2017 р. № 295.

Отже, якими аргументами керувався Кіровоградський окружний адмінсуд?

Норми Закону № 877 поширюються на контрольні заходи, які проводяться Держпраці. При цьому в ч. 4 ст. 2 Закону № 877 сказано, що такі заходи повинні здійснюватися в порядку, встановленому Законом № 877, з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах і міжнародними договорами.

Із цього випливає, що органи Держпраці можуть здійснювати держнагляд/контроль виключно на підставі Закону № 877 і спеціального закону, який би встановлював особливості їх діяльності. А оскільки спеціального закону немає, «перевірочні» відносини, на думку суду, врегульовані тільки приписами Закону № 877. Що, у свою чергу, унеможливлює застосування Порядку № 295 при призначенні інспекційного відвідування.

Інспекційне відвідування за своєю суттю є позаплановою перевіркою. Підстави для проведення позапланових заходів визначені ч. 1 ст. 6 Закону № 877. І вони відрізняються від переліку підстав для інспекційних відвідувань, наведеного в п. 5 Порядку № 295.

У свою чергу, згідно з ч. 2 ст. 6 Закону № 877 проведення позапланових заходів з підстав, не передбачених цією статтею, заборонене, крім позапланових заходів, передбачених ч. 4 ст. 2 Закону № 877.

Як ми вже знаємо, норма ч. 4 ст. 2 Закону № 877 посилає до спеціального закону, який би надавав Держпраці право проводити перевірки на інших підставах. Оскільки спецзакон не прийнятий, то підстави для проведення інспекційних відвідувань, на думку суду, встановлені лише Законом № 877. І якщо наказ про проведення інспекційного відвідування виданий за іншою підставою (зокрема, з п. 5 Порядку № 295), то він, на думку суду, є протиправним, а перевірка — незаконною.

Але, на жаль, не все так однозначно . Тому рухаємося далі.

В іншій ситуації ФОП аналогічно спробував оспорити законність інспекційного відвідування на підставі того, що виключно законами повинні встановлюватися, зокрема, спосіб і форми здійснення заходів держнагляду (контролю) (ч. 4 ст. 4 Закону № 877). Інспекційне відвідування, призначене і проведене на підставі підзаконного акта, — Порядку № 295, на думку ФОП, є протиправним.

У відповідь на це суд послався на ч. 1 ст. 259 КЗпП. У ній зазначено, що держнагляд і контроль за додержанням законодавства про працю юрособами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, ФОП, що використовують найману працю, здійснює Держпраці в порядку, визначеному КМУ. Таким порядком є Порядок № 295 (див. рішення Миколаївського окружного адмінсуду від 04.01.2019 р. у справі № 1440/2435/18).

Таким чином, у цій справі суд фактично визнав «легітимність» Порядку № 295 і інспекційних відвідувань, призначених і проведених на його підставі.

Відсутність імперативних норм, які б установлювали вичерпний перелік контрольних заходів Держпраці, і, як наслідок, право інспекторів використовувати у своїй діяльності інші форми контролю, зокрема у формі інспекційного відвідування, визнав також Харківський окружний адмінсуд у рішенні від 20.02.2019 р. у справі № 2040/8124/18.

Ще один дуже важливий «кейс» — рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.12.2018 р. у справі № 826/8917/17. Позивачі просили суд визнати незаконною і недійсною постанову КМУ, якою затверджений Порядок № 295.

Суд вирішив, що відповідач довів правомірність свого акта (постанови КМУ) і «виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справ», у задоволенні позову відмовив.

Водночас позивачі подали апеляцію. І за повідомленням Держрегуляторної служби, розміщеним на її сайті (http://www.drs.gov.ua), 14.05.2019 р. Шостим апеляційним адміністративним судом було прийнято постанову у справі № 826/8917/17, якою задоволено вимоги позивача і визнано недіючою постанову КМУ, якою затверджено Порядок № 295.

Постанова суду набрала чинності 14.05.2019 р. Але, знову ж таки, потрібно розуміти, за всім цим послідує касація.

Що стосується позиції Верховного Суду, то про неї можна судити, зокрема, з постанови від 22.03.2018 р. у справі № 697/2073/17.

ВС зазначив, що в ч. 5 ст. 2 Закону № 877 наведено вичерпний перелік норм цього Закону, яких зобов’язана дотримуватися Держпраці при здійсненні держнагляду і контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення. Частина 1 ст. 6 Закону № 877, у якій наведено підстави для проведення позапланових контрольних заходів, серед цих норм не значиться.

Водночас перелік підстав для проведення інспекційних відвідувань визначений п. 5 Порядку № 295. Саме на нього орієнтуються трудовики при призначенні інспекційних відвідувань.

Підсумуємо. Кіровоградський окружний адмінсуд ставить наріжним каменем Закон № 877 і вважає, що Порядок № 295 не регулює призначення і проведення інспекційних відвідувань. Інші суди дотримуються іншої позиції — визнають законність інспекційних відвідувань, призначених і проведених відповідно до Порядку № 295. Водночас у результаті боротьби суб’єктів господарювання в судах уже і сам Порядок № 295 станом на травень-2019 виявився «ні живий, ні мертвий».

Вважаємо, що все це поки лише може дати суб’єктам господарювання певні «бонуси» на етапі оскарження результатів перевірок. Недопущення перевіряючих до перевірки може обернутися величезним штрафом. Тому радимо особливо не сподіватися на постанову апеляційної інстанції про визнання недіючою постанови КМУ, якою затверджено Порядок № 295. Але питання легітимності Порядку № 295 не єдиний привід поставити під сумнів законність дій перевіряючих.

Як бути, наприклад, з інспекційними відвідуваннями на підставі анонімного звернення. Нагадаємо: анонімним зверненням вважається письмове звернення без зазначення місця проживання, не підписане автором (авторами), а також таке, з якого неможливо встановити авторство (ч. 1 ст. 8 Закону № 393***).

*** Закон України «Про звернення громадян» від 02.10.96 р. № 393/96-ВР.

Анонімні звернення розгляду не підлягають і не можуть бути підставою для призначення інспекційного відвідування (див. постанови П’ятого апеляційного адмінсуду від 23.04.2019 р. у справі № 540/2146/18, від 16.04.2019 р. у справі № 540/2304/18, рішення Херсонського окружного адмінсуду від 29.10.2018 р. у справі № 2140/1860/18).

Ще один привід спробувати визнати відвідування інспекторів Держпраці незаконним — недотримання строків перевірки. Так, згідно з п. 10 Порядку № 295 тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, а для суб’єктів мікропідприємництва і малого підприємництва — 2 робочих днів. При цьому аргументи трудовиків про те, що вони не зобов’язані перевіряти, належить роботодавець до суб’єктів малого чи мікропідприємництва, суд до уваги не взяв. Служителі Феміди розцінили подібні дії як ухилення від дотримання вимог законодавства щодо строків проведення перевірки (див. постанову Одеського апеляційного адмінсуду від 11.09.2018 р. у справі № 815/22/18).

У цій же постанові суд вказав на обов’язковість дотримання трудовиками встановленої процедури проведення інспекційного відвідування. Зокрема, інспекція протягом усього його строку повинна проводитися безпосередньо в суб’єкта перевірки. У нього ж в останній день перевірки складається і підписується акт. Припис може бути винесений тільки після розгляду зауважень до акта перевірки.

Якщо акт перевірки складено не за місцем здійснення перевірки і не вручено керівникові госпсуб’єкта особисто (а, наприклад, відправлено поштою), це є істотним порушенням процедури проведення інспекційного відвідування.

І ще цікавий момент. Часто підставою для проведення інспекційного відвідування трудовики обирають п.п. 3 п. 5 Порядку № 295. Згідно з цією нормою інспекційне відвідування може бути проведене за рішенням керівника органу контролю з метою виявити неоформлені трудові відносини. Причому це рішення приймається за результатами аналізу інформації, отриманої зі ЗМІ, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, і джерел, зазначених у пп. 1, 2, 4 — 7 п. 5 Порядку № 295.

Так ось, трудовики повинні надати докази наявності зазначеної інформації, яка стала підставою для прийняття рішення про проведення перевірки. Якщо таких доказів немає — інспекційне відвідування може бути визнане незаконним (див. постанову Шостого апеляційного адмінсуду від 15.04.2019 р. у справі № 2340/3415/18).

За ситуації, коли трудовики порушили порядок повідомлення роботодавця про розгляд справи про накладення штрафу, такий роботодавець має право оспорити правомірність постанови про накладення штрафу і вимагати його скасування. Так, п. 6 Порядку № 509**** зобов’язує Держпраці письмово повідомити роботодавця про розгляд справи не пізніше ніж за 5 днів до дати розгляду справи з метою реалізації права особи на захист.

**** Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений постановою КМУ від 17.07.2013 р. № 509.

Водночас трудовики нерідко обмежуються відправленням повідомлення порушникові поштою рекомендованим листом з повідомленням про вручення і не відстежують дату отримання повідомлення адресатом. У результаті госпсуб’єкт часто отримує повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу вже після того, як прийнято відповідну постанову. Що є грубим порушенням процедури накладення «трудових» штрафів.

Як роз’яснюють суди, до початку розгляду справи трудовики повинні переконатися в тому, що госпсуб’єкт повідомлений про розгляд його справи не пізніше ніж за 5 днів, як того вимагає п. 6 Порядку № 509. І лише за наявності доказів такого повідомлення Держпраці має право розглянути справу за відсутності госпсуб’єкта. Інакше трудовики зобов’язані відкласти розгляд справи і повторно повідомити госпсуб’єктові про час і місце розгляду справи.

Таким чином, якщо вас повідомили неналежно про розгляд справи, про накладення штрафу і таким чином порушили ваше право на участь у розгляді справи і надання пояснень та доказів на свій захист, можете вимагати визнання неправомірною і скасування постанови про накладення штрафу (див. постанову П’ятого апеляційного адмінсуду від 15.04.2019 р. у справі № 2140/1803/18, постанову Одеського апеляційного адмінсуду від 11.09.2018 р. у справі № 815/22/18).