Як співпрацювати з ФОП із пропискою на тимчасово окупованій території

¹ У статті «Працюєте з ФОП з непідконтрольної території? Не забудьте утримати ПДФО і ВЗ» (журнал «Бухгалтер 911», 2019, № 41).

Що змінилося в нормативці?

На жаль, норма про необхідність утримання ПДФО (і ВЗ) при виплаті підприємницького доходу ФОП, місцезнаходженням або місцем проживання яких є тимчасово окупована територія (п.п. 38.9 підрозд. 10 розд. ХХ ПКУ), досі чинна.

Система оподаткування такого ФОП — загальна або спрощена — ролі не відіграє. Хто є податковим агентом (хто виплачує дохід) — ФОП чи юрособа, теж неважливо.

Важливо! Із 23.05.2020 р. п.п. 38.9 підрозд. 10 розд. ХХ ПКУ дещо підкоригували.

Зокрема, дозволили ФОП не включати до підприємницького доходу (доходу згальносистемника/єдиноподатника) виплати, з яких податковий агент на виконання вимог п.п. 38.9 підрозд. 10 розд. ХХ ПКУ утримав ПДФО і ВЗ.

До цього взагалі виходила дурість. І податковий агент повинен був утримати ПДФО з ВЗ. І сам ФОП повинен був оподаткувати отриманий дохід за базовими підприємницькими правилами.

Тепер стало трохи легше, але це теж невигідне для ФОП рішення. Дивіться самі:

— єдиноподатники групи 2² платять єдиний податок (ЄП) за твердою ставкою і їм сума доходу взагалі «до лампочки» (якщо не йдеться про перевищення РРО-ліміту або ЄП-ліміту). А на руки ФОП отримає від податкового агента в загальному випадку тільки 80,5 % доходу (100 % - 18 % ПДФО - 1,5 % ВЗ);

² Робота з податковими агентами не є уділом єдиноподатників групи 1. Тому говоримо тільки про групи 2 і 3.

— ЄП спрощенців групи 3 — це всього лише 5 % (або 3 % у платника ПДВ) від доходу, а не 19,5 % як утриманий ПДФО з ВЗ;

— і навіть у загальносистемників ПДФО і ВЗ за підприємницькими правилами розраховуються як 19,5 % від чистого доходу (різниці між доходом та витратами), а не як 19,5 % від валового доходу.

Шукаємо рішення

Для того щоб «вимкнути» п.п. 38.9 підрозд. 10 розд. ХХ ПКУ, податківці вимагають від ФОП змінити/зареєструвати в ЄДР³ місцезнаходження так, щоб воно знаходилося на підконтрольній території:

³ Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань.

Питання лише: чи можна це зробити, не змінюючи прописку?

Оскільки податківці на перше місце ставлять ЄДР, звернемося до Закону про держреєстрацію⁴. Єдине, що в ньому сказано, це що в ЄДР щодо ФОП зазначається «місцезнаходження (адреса місця проживання, за якою здійснюється зв’язок з фізичною особою — підприємцем)».

⁴ Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 р. № 755-IV.

У Законі про держреєстрацію не сказано, що «місцезнаходження ФОП» = зареєстроване місце проживання. Так, простежується деяка аналогія з нормою Закону № 1382⁵:

Але прямого зв’язку немає.

⁵ Закон України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» від 11.12.2003 р. № 1382-IV.

Водночас на практиці держреєстратори/нотаріуси часто такий знак рівності ставлять.

Але ФОП-переселенців можуть реєструвати/перереєструвати не за місцем прописки, а за місцем фактичного проживання. На підставі довідки внутрішньо переміщеної особи — де ця фактична адреса зазначена. Що випливає з ч. 6 ст. 7 Закону № 1706⁶. Це, виходить, перший варіант, як можна внести фактичну адресу місця проживання на підконтрольній території (не змінюючи зареєстрованого місця проживання) до ЄДР і забути про застосування п.п. 38.9 підрозд. 10 розд. ХХ ПКУ (ср. ).

⁶ Закон України «Про забезпечення прав і свобод внутрішньо переміщених осіб» від 20.10.2014 р. № 1706-VII.

Другий варіант викликає низку запитань, але теж можливий. З появою можливості дистанційної реєстрації ФОП через сайт «ДІЯ» також фактично маємо випадки, коли до ЄДР потрапляє фактичне місце проживання, яке не збігається із зареєстрованим місцем проживання.

Так, податківці в категорії 116.04 ЗІР відповідають на таке запитання:

Відповідь податківців фактично зводиться до такого:

Тобто при потраплянні до ЄДР фактичної адреси проживання на підконтрольній території, яка нехай і не збігається із зареєстрованим місцем проживання, п.п. 38.9 підрозд. 10 розд. ХХ ПКУ теж припинить працювати.

Ну й, нарешті, третій варіант: зареєструвати місце проживання на підконтрольній території України і занести його до ЄДР. Але він, виходить, із різних причин далеко не всіх улаштовує. Чому, власне, питання актуальне й наразі.

Як бути, якщо жоден із варіантів не підходить? Таким ФОП потрібно заходити з іншого боку: постаратися переконати своїх контрагентів не утримувати ПДФО і ВЗ, а в разі перевірки — підказати, як відбитися від штрафів у суді .

Нова судова практика

За останні два роки накопичилася судова практика із цього питання (ми наводимо в приклад декілька судових рішень, але насправді їх значно більше).

Єдине, поки маємо думку здебільшого судів першої й апеляційної інстанцій. Податківці чинять опір до останнього, але у Верховному Суді дістають відмову у відкритті касаційного провадження — переважно через віднесення справ до малозначних.

Проте радує, що спори вирішуються здебільшого на користь ФОП та їх партнерів. Аргументи такі:

1) щоб зрозуміти, чи потрібно утримувати ПДФО, варто правильно визначити місцезнаходження (або місце проживання) ФОП;

2) у ПКУ немає визначення терміна «місце проживання». Отже, беремо його визначення із ЦКУ (п. 5.3 ПКУ);

3) у ст. 29 ЦКУ знаходимо: місце проживання — це «житло, в якому вона (прим. — фізособа) мешкає постійно або тимчасово». Виходить, що місце проживання — це конкретний об’єкт житлової нерухомості, в якому ФОП мешкає;

4) податківці помилково ототожнюють місце проживання (місцезнаходження) ФОП і його податкову адресу (тобто адресу, за якою він узятий на облік у податковій). Тобто місцезнаходження ФОП, згадане в п.п. 38.9 підрозд. 10 розд. ХХ ПКУ, і його податкова адреса, згадана в п. 45.1 ПКУ, — це не одне й те саме;

5) виходить, що місцезнаходження ФОП, зазначене в ЄДР (прописка на тимчасово окупованій території), ролі не відіграє. Важливе фактичне місце поживання ФОП на момент отримання доходу;

6) доказом того, що ФОП у момент отримання доходу не перебував на тимчасово окупованій території, можуть бути різні документи (наявність таких доказів у рази підвищує ваші шанси на позитивний результат справи), наприклад:

— довідка переселенця;

— копія наказу про прийняття на роботу на підконтрольній території;

— довідка про те, що особа безперервно працювала на підконтрольній території (звісно, такий ФОП міг займатися бізнесом у вільний від основної роботи час);

— копія трудової книжки;

— договір оренди квартири на підконтрольній території;

— договір оренди офісу на підконтрольній території;

— зазначення в договорах із контрагентами місця укладення договорів на підконтрольній території;

— листи Держприкордонслужби, які підтверджують, що ФОП не перетинав кордон із тимчасово окупованою територією;

— накази ФОП про прийняття на роботу співробітників на підконтрольній території, записи в їх трудових книжках;

— платіжки про сплату податків на підконтрольній території;

7) оскільки податківці не довели належним чином факт проживання ФОП на непідконтрольній українській владі території, донарахований ПДФО, ВЗ і штрафи анулюються як безпідставні.

Діємо на попередження: як захистити контрагента?

Штрафи за неутримання ПДФО, у тому числі з ФОП з тимчасово окупованої території, — доволі «кусючі». Вони можуть досягати аж 75 % неутриманої суми . Плюс податківці донарахують так само ПДФО і ВЗ. А це вже чимала сума .

Щоб не підставляти контрагента, краще постаратися заздалегідь його убезпечити від божевільних штрафів і від причіпок фіскалів. Як?

Алгоритм такий:

— крок 1: контрагент подає податківцям запит на ІПК (індивідуальну податкову консультацію) із цього питання;

— крок 2: очевидно, отримує негативну ІПК (мовляв, потрібно утримувати ПДФО і ВЗ);

— крок 3: оскаржує цю ІПК у суді, заздалегідь зібравши всі документальні докази, які підтверджують той факт, що його партнери-ФОП, хоча й прописані на окупованій території, але живуть і працюють на підконтрольній території;

— крок 4: якщо суд на боці платника — податківці зобов’язані надати нову ІПК з урахуванням судового рішення (п. 53.2 ПКУ).

Знову ж таки: усі ці дії повинен виконувати не сам ФОП (який «родом» з окупованої території), а його контрагенти (покупці, замовники). Тому що ІПК може використати тільки той, хто її отримав. Адже питання з (не) утриманням ПДФО і ВЗ насамперед важливе саме для них (покупців, замовників). Але ось чи захочуть вони морочитися із судовими розглядами? Адже куди простіше утримати ПДФО і ВЗ від гріха подалі .