Підприємство укладає госпдоговір з ФОПом? Уникайте ризиків!

За певних умов – насамперед, це: оперативність, мобільність, економічна доцільність, а іноді – унікальність пропозиції – призводять менеджмент підприємства до рішення укласти угоду не з юрособою, а саме з ФОПом.

Кожне рішення має свої ризики, а це – як показує юридична практика – несе два головних:

• визнання цивільно-правових відносин як засобу приховування трудових;

• звинувачення у так званому дробленні бізнесу.

Саме на цих ризиках і варіантах їх уникнення варто зосередитись.

Як уникнути підозри у приховуванні реально трудових відносин з фізособою-ФОПом?

Залишаємо поза увагою некумедні ситуації реального «палєва» - коли, наприклад, «госп-угода» (саме в лапках) з контрагентом – ФОПом має приписи щодо:

• його робочого часу з відповідним обліком,

• назви конкретної посади,

• посадових обов’язків,

• підпорядкування менеджменту підприємства чи відповідного контролю за процесом виконання,

• забезпечення обладнанням підприємства тощо…

Це – великі червоні ганчірки для перевіряльників з податкової та Держпраці і гарантія проблем для підприємства.

Мова про інше – про ті приписи та зовнішні ознаки цілком легального госп-договору підприємства з контрагентом – ФОПом, які є для контролерів потенційно підозрілими.

Тому почнемо не із загально-згадуваних відмінностей цивільно-правового договору від трудового, а із «глибших» загальних ознак та формулювань договору підприємства з ФОПом.

• Якщо казати саме про «підозріло-приховано-трудові» договори з ФОПами. а не про «підозріло-дроблені» (про це пізніше), то контролери зазвичай танцюють від договорів на виконання робіт чи надання послуг. Тобто тих договорів підряду, за якими ФОП є виконавцем, а підприємство – замовником.

• Відокремленість і самостійність (суб’єктність) ФОПа. ФОП – зокрема, виконавець – має бути максимально «відсторонений» від підприємства – зокрема, замовника. Найкраще, коли він має власні виробничі, трудові, матеріальні та фінансові ресурси для самостійного виконання обов’язків за договором. ФОП – виконавець повинен мати первинку, що підтверджувала би понесені саме ним власні і самостійні витрати на виконання договору. На відміну від подібного співробітництва юросіб, коли нікого не дивує, якщо виконавець, наприклад, орендує приміщення чи обладнання замовника, або давальницькі схеми – такі саме ознаки договору підприємства з ФОПом точно будуть для контролерів «обтяжуючими обставинами». Якщо цього уникнути абсолютно неможливо – оформіть усе відповідними повноцінними договорами (предмет оренди, строки, оплата, відповідальність) і будьте насторожі. Якщо приміщення не окреме, а потрапити до нього можна тільки через «заводську прохідну» – це вже натяк на підпорядкованість режиму праці підприємства і буде для контролерів «синдромом» трудових відносин.

• Предмет договору. Відповідні приписи слід формулювати так жорстко і однозначно, щоб їх жодним чином не можна було би інтерпретувати як процес, а тільки і виключно як РЕЗУЛЬТАТ (предмет, обсяг і виміри, терміни та підтвердження фактичного виконання, акт у письмовій формі, передбачений договором, санкції за порушення умов договору – увага! – але, боронь боже, – не дисциплінарної відповідальності). Первинку, якою зможете підтвердити реальність здійснення операцій, обов’язково зберігайте протягом установлених строків (п. 44.3 ПКУ).

Акценти

• ФОП-виконавець (відповідно до його виписки) повинен мати належний КВЕД.
• ФОП-виконавець на ЄП – коректно якщо групи 3.

Систематичність. Якщо госп-договори щодо однакового предмету з однаковими сумами слідують один за одним протягом декількох послідовних періодів (зокрема календарних місяців) – для контролерів це теж своєрідний маркер приховування трудових відносин. Звісно, існують певні види послуг – зокрема інформаційних чи оренди – які передбачають саме зазначені ознаки «систематичності». Тоді на перший план доказування не трудового, а цивільно правового характеру відносин виходять інші перелічені істотні та суттєві ознаки договору з ФОПом.

ФОП-виконавець не має бути інтегрований у виробничий процес підприємства. Зокрема, він не має дублювати функції працівників підприємства. За крайньої потреби таку тимчасову та невідкладну – увага! – виключну необхідність слід переконливо довести і аргументувати розрахунками та оформити розпорядчим документом. До укладання такого договору, а не коли вже півень клюне…

Підприємство не має бути єдиним замовником ФОПа чи єдиним джерелом доходу – навіть за відсутності інших негарних ознак.

Очікується встановлення законом певних конкретно визначених ознак трудових відносин.

Критичні висновки

1. Не намагайтесь маскувати трудові відносини під цивільно-правові договори, мотивуючи це оптимізацією податкового навантаження. Не ризикуйте марно. Адже можливі санкції та донарахування дійсно жахливі…
2. Якщо ви не оформили реальні трудові відносини і допустили працівника до роботи без належного повідомлення податкової – це окремий привід для покарання.
3. Податкова та Держпраці аналізують дані Державного реєстру застрахованих осіб. Можуть вдатися до інспекційного відвідування.
4. Загальновідомою «чорною міткою» з погляду контролерів завжди є маркетингові та рекламно-інформаційні послуги – особливо без чіткого економічного обгрунтування необхідності та наочного підтвердження їх фактичної результативності.

Підприємство використовує ФОПа як засіб дроблення бізнесу

Тема дроблення бізнесу, по-перше, стосується не тільки схеми «підприємство – дружний ФОП», а структурно значно ширша. По-друге, вона достатньо розкрита як офіційними органами, так і незалежними фахівцями.

Дивіться, наприклад, тут: «Ризики дроблення бізнесу за участю ФОП» або тут «ФОПи з однієї сім’ї та дроблення бізнесу: позиція ДПС, критерії, наслідки та захист».

Найбанальніші варіанти давно відомі (та розбомблені податковою) – це маркет, дроблений на декілька розрахункових вузлів – окремих ФОПів, або прихована мережа з купи дроблених торговельних точок – умовно самостійних ФОПів.

«Стратегічна» мета – зменшити податкове навантаження (зокрема – за рахунок уникнення належного оформлення фактично трудових відносин - див. вище).

«Тактична» мета – для досягнення стратегічної мети утримувати окремих ФОП у межах низько-навантаженої групи ЄП, а їх дохід - у межах ліміту певної групи ЄП.

Для повноти картини, перелічимо головні ознаки, офіційно визнані контролюючими органами як підозрілі з точки зору можливого дроблення бізнесу:

Спільні засновники, керівники або персонал: одна фізична особа фактично контролює діяльність кількох ФОПів або поєднує ФОПів і підприємство;

Спільна адреса або місце реалізації: декілька ФОПів (можливо і підприємство) спільно використовують одне приміщення під магазин, офіс або склад, або мають один спільний сайт або сторінку в соцмережах;

Спільне використання ресурсів: декілька ФОПів спільно використовують один бренд, обладнання, наприклад, транспорт (зокрема, що належить підприємству). Або мають спільну бухгалтерію (бухгалтера), спільний персонал чи залучають персонал підприємства;

Фінансові потоки між підприємством і ФОПами та між самими ФОПами: регулярні та переважні надходження від одного контрагента (ФОПа або підприємства), тим більш якщо він є єдиним (основним) замовником;

Спільний POS-термінал або банківський рахунок: декілька ФОПів (або ФОП і підприємство) ведуть розрахунки спільно через один POS-термінал або спільний банківський рахунок.

Ризик мобілізації ФОПа-контрагента

Наразі не можна оминути такий господарський ризик підприємства, як невиконання ФОПом – контрагентом обов’язку за госп-договором.

І хоча це зовні виглядає як форс-мажор, протягом дії воєнного стану позитивні перспективи для підприємства – кредитора вельми примарні… Не зачіпаючи моральну сторону цієї ситуації…

Передбачити таку ситуацію зазвичай не можливо, тож запобігти втратам підприємство може традиційним способом роботи із – перепрошую – ризиковими контрагентами. Не тільки з ФОПами, а з усіма. За принципом: «зранку – гроші, увечері – стільці»…