«Хитрая» налоговая, или как немецкий налоговый орган пытался признать процентный доход по облигациям дивидендами – почему бы и нет, когда так сильно хочется

Ольга Соловьева,  Управляющий Партнер Avidbiz

Дело C‑648/15 Суда Европейского Союза от 27 апреля 2017 года, Республика Австрия против Федеративной Республики Германия

Личное мнение автора. Перед тем, как я дам ниже анализ данного дела, я бы хотела сразу обозначить, во-первых, данное дело касается также еще некоторых принципов функционирования ЕС:

1. Национальность и резидентность: потому что, если бы австрийский банк был немецким, он заплатил бы налог один раз, а не два, как в итоге: в Австрии по месту регистрации (резидентности) и в претендующей Германии – по месту возникновения дохода.
2. Свободное движение капитала: потому что, если все страны будут так интерпретировать юридические термины в свою пользу, как Германия, в таком случае для нерезидентов будет опасно вкладывать деньги во что-либо приносящее доход в иной стране.

Во-вторых, я лично как налоговый адвокат пару лет назад сопровождала подобное дело клиента в украинском суде, представляя интересы украинской лизинговой компании, которая являлась 100% дочерней компанией белорусской лизинговой компании. Украинская дочка работала на основании договоров лизинга с материнской и, соответственно, выплачивала материнской компании лизинговые платежи. Согласно DTT между Украиной и Республикой Беларусь лизинговые платежи должны были бы облагаться налогом в Республике Беларусь (Стаття 7 DTT), что и было сделано. Материнская компания, получив доход от украинской дочки, заплатила CIT в своей стране. Однако украинская налоговая, ничего не получив, посчитала, что лизинговые платежи (фактически – арендные платежи) являются процентом в понимании Статьи 11 DTT, и нужно заплатить 10% налог на доходы нерезидента в Украине. Все мои доводы о разной природе процентов по долговым обязательствам, как определено в Статье 11 DTT, и арендных платежей, чем и являются лизинговые платежи, суд не принял во внимание и вынес решение в пользу украинской налоговой администрации. Таким образом, одна и та же сумма дохода была налогообложена дважды.  Поэтому у меня есть личное отношение к делам, где государство считает допустимым свое вмешательство до уровня интерпретации юридических терминов в свою пользу, «переворачивая» абсолютно разные по своей сути правоотношения: арендные платежи становятся процентами по долговым обязательствам так же, как в деле, описанном ниже, проценты по долговым обязательствам превращаются в дивиденды.

Итак. Дело касается обложения налогом процентов по именным сертификатам ("Genussscheine"), приобретенным австрийской компанией – UniCredit Bank Austria AG ("UniCredit") – у немецкого банка. Сертификаты, о которых идет речь, наделяют их владельца правом на получение ежегодных процентов по фиксированной ставке от номинальной стоимости сертификатов. Однако выплата процентов может быть приостановлена, если эмитент несет расчетные убытки, или их сумма может быть уменьшена, если это само по себе может принести убытки, при этом возникает право на выплату задолженности в последующие годы, когда должник получает достаточный объем прибыли.

Оба государства-члена согласны с юридической классификацией дохода от обсуждаемых сертификатов, то есть, как процентов в значении Статьи 11 Конвенции, а не как дивидендов в значении Статьи 10. В соответствии со Статьей 11(1) Конвенции, права на обложение налогом дохода от процентов предоставляются государству, в котором бенефициарный собственник – в данном случае Австрия, является резидентом. Однако Статья 11(2) вводит исключение, согласно которому "доход от прав или прав требования по задолженности с участием в прибыли" также может облагаться налогом в государстве, в котором получен доход. Хотя стороны согласны с тем, что указанное исключение применяется только в отношении вознаграждения в связи с правами требования по задолженности, которые зависят от прибыли, они не согласны с требуемым уровнем зависимости.

По мнению Германии, критерий зависимости выполняется в случае, когда выплата зависит от получения должником определенного уровня прибыли; Германия считает, что такая ситуация имеет место в случае обсуждаемого инструмента. Поэтому она утверждает, что она имеет исключительное право на обложение налогом дохода от этих сертификатов.

С другой стороны, Австрия настаивает на том, что данное исключение должно быть истолковано в узком смысле, т.е., касаемо вознаграждения, в дополнение к составляющей фиксированной процентной ставки, которая определяется на основе прибыли эмитента, и поэтому претендует на эксклюзивные права относительно обложения налогом дохода от сертификатов, приобретенных UniCredit.

По результатам анализа, проведенного Судом (краткое изложение):

1. Суд отмечает в этом отношении, что такие сертификаты могут считаться определенным классом задолженности. В соответствии с условиями их выпуска, на такие сертификаты выплачивается процент в качестве установленной доли их номинальной стоимости. Тем не менее, особенность сертификатов состоит, по сути дела, в том, что выплата процентов ограничивается или даже приостанавливается, если в результате такой выплаты компания-эмитент оканчивает свой финансовый год с убытками, причем впоследствии выполняется корректировка с учетом задолженности, когда компания восстанавливает свою прибыльность, при условии, что в результате такой корректировки не возникает какой-либо ущерб.
2.  Таким образом, для урегулирования спора необходимо установить, может ли указанная форма вознаграждения в связи с такими сертификатами считаться характерной для "участия в прибыли" в значении Статьи 11(2) Конвенции между Австрией и Германией, причем данная концепция не определяется в указанной Конвенции.
3. Концепция "прав требования по задолженности с участием в прибыли", в целях Конвенции между Австрией и Германией, должна, таким образом, толковаться согласно методам, которые отвечают требованиям международного права.
4. В связи с этим необходимо помнить, что из положений Венской Конвенции, сторонами которой являются и Республика Австрия и Федеративная Республика Германия, следует, что соглашение должно толковаться добросовестным образом в соответствии с обычным значением, которое придается его терминам в их контексте, и исходя из его задач и целей, принимая во внимание любые соответствующие правила международного права, применяемые в рамках отношений между сторонами такого соглашения (см., в связи с этим, решение от 25 февраля 2010 года, Brita, C‑386/08, EU:C:2010:91, абзац 43).
5. Что касается, в первую очередь, обычного значения, которое должно придаваться термину "участие в прибыли", и обычные формулировки и наиболее общепринятые нормы бухгалтерского учета указывают на принятое значение, которое, в принципе, подразумевает цель получения доли в прибыли от ежегодных операций предприятия. В целом такая ситуация характерна для акционера, но также, в частности, для сотрудника, трудовой договор которого предусматривает выплату премии, представляющей собой долю прибыли, которую получает работодатель.
6. Кроме того, фраза "участие в прибыли" обычно ассоциируется с естественной изменчивостью и непредсказуемостью годового дохода в случае любой экономической деятельности, предполагающей высокие риски. Таким образом, участие в прибыли, полученной в финансовом году, обычно означает право на получение суммы, которая в начале финансового года является неопределенной и которая может изменяться из года в год и, конечно же, может иметь нулевое значение.
7. То же касается и "облигаций с правом на участие в прибылях компании", которые обычно определяются как обязательства, дающие право на часть прибыли эмитента, в дополнение к фиксированным процентам, которые они предполагают.
8. Аналогичным образом, "кредиты с участием в прибыли" обычно характеризуются фиксированной или плавающей базовой процентной ставкой, дополняемой процентами, связанными с суммой прибыли должника.
9. Что касается "пассивного партнера", независимо от формы, которую он принимает, он, по определению, имеет право на долю в прибыли предприятия, в котором он владеет долей участия, как, конечно же, утверждает Республика Австрия, без каких-либо возражений по этому поводу.
10. С учетом всех вышеизложенных соображений, концепция "прав требования по задолженности с участием в прибыли", которая упоминается в Статье 11(2) Конвенции между Австрией и Германией, должна толковаться с исключением сертификатов, подобных тем, о которых идет речь в настоящем деле.

После рассмотрения дела некоторые эксперты и я считаем, что "процент" и фраза "доход от (...) прав требования по задолженности с участием в прибыли", которые используются в Конвенции, должны быть истолкованы отдельно в контексте международных соглашений, а не со ссылкой на национальное право государства-источника. В адвокатской оценке значения спорных терминов Генеральный Адвокат по данному дела обращается к двум примерам финансовых инструментов, которые упоминаются в Статье 11(2) Конвенции: "облигациям с правом на участие в прибылях компании", которые обычно определяются как обязательства, дающие собственнику право на часть прибыли должника (в дополнение к составляющей фиксированного дохода), и "кредитам с участием в прибыли", которые характеризуются базовой процентной ставкой, дополняемой процентами, связанными с суммой прибыли эмитента. Я считаю, что фраза, относительно которой существует разногласие, должна быть четко истолкована и ограничиваться доходом, который предоставляет кредитору право на часть или долю в прибыли должника. Обсуждаемые сертификаты дают право на вознаграждение, сумма которого исчисляется на основе фиксированного процента от номинальной стоимости таких сертификатов и не зависит от суммы прибыли, получаемой эмитентом. Это не связано с "доходом от (...) прав требования по задолженности с участием в прибыли" в значении Статьи 11(2) Конвенции.

Также я считаю в данном случае полным абсурдом подводить понятие процентов под понятие дивиденды, потому что в таком случае сводится на нет вся природа долговых ценных бумаг, а также понятие акционера как собственника, потому что дивиденды выплачиваются собственнику, в большинстве случаев, который исполняет еще ряд обязательств как, например, участие в общих собраниях, контроле органов управления и другое, что абсолютно не предусматривается для владельца облигаций. По такой аналогии, мы можем говорить, что все банки, выдающие кредиты компаниям, являются участниками в их доходах, потому что проценты выплачиваются из дохода компании.

Суд выносит следующее решение: Концепция "прав требования по задолженности с участием в прибыли", о которой идет речь в Статье 11(2) Конвенции между Республикой Австрия и Федеративной Республикой Германия об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen) от 24 августа 2000 года, должна быть истолкована как исключающая сертификаты, подобные тем, которые обсуждаются в данном деле. Результат: проценты – это проценты.

Юридическое сопровождение Avidbiz во время СOVID-19  в Украине и мире включает:

1. Особенности организации работы персонала во время карантина и документальное оформление (удаленная работа, гибкий режим рабочего времени и т.п.). Ответственность работодателя за нарушение карантинных правил.
2. Введение простоя на предприятии, его оформление. Порядок оплаты времени простоя.
3. Налоговые упрощения на время карантина, помогут ли Вашему бизнесу? (Представление отчетности, налоговые проверки, акциз, освобождение от уплаты ввозной пошлины, особенности применения штрафов и пени, плата за землю и сроки, ЕСВ).
4. Процентная ставка кредитного договора. Права заемщика / должника.
5. Освобождение от платы за пользование имуществом (аренда).
6. Возможные санкции за нарушение правил карантина, самоизоляции, обсервации (административные и уголовные).
7. Режим чрезвычайной ситуации и его влияние на бизнес. Отличие от чрезвычайного положения.
8. Государственная поддержка аграрного сектора во время карантина.
9. Рынок земли в Украине сегодня.
10. Применение договорных положений о форс-мажоре в связи с распространением СOVID-19 и введением карантина.
11. Международное налогообложение: как налоговые меры зарубежных стран по карантину / пандемии повлияют на украинский бизнес с международным элементом.
12. Как работает контроль за ценами во время пандемии, возможные санкции.
13. Налоговые меры карантина для ФЛП: как работает освобождение от уплаты ЕСВ, отсрочки введения РРО, ограничения применения штрафов и тому подобное.