Отключить рекламу

Підпишіться!


Бухгалтер 911, листопад, 2016/№47
Друкувати

Трудовий чи цивільно-правовий договір? Вибираємо з розумом

Наталя Білова • експерт з питань оплати праці, buhgalter911@mail.ua
Часто перед підприємствами, які планують використати працю фізичних осіб, постає дилема: які договори укладати з такими особами — трудові чи цивільно-правові? Щоб полегшити вибір, давайте-но, друзі, разом з’ясуємо, у чому суть таких договорів, чим вони відрізняються один від одного і для яких саме випадків найбільше підходять.
КЗпП, ЦКУ, судові спори, перекваліфікація ЦП-договорів

Трудовий договір та ЦПД: у чому суть?

Трудовий договір. Це угода між працівником та роботодавцем, яка зобов’язує ( ст. 21 КЗпП):

— працівника — виконувати роботу, визначену трудовим договором, з підпорядкуванням внутрішньому трудовому розпорядку;

— роботодавця — виплачувати працівнику заробітну плату і забезпечувати необхідні для виконання роботи умови праці, які передбачені трудовим законодавством, колективним договором і угодою сторін.

Тобто трудовий договір — це угода про здійснення та забезпечення трудової функції.

За трудовим договором працівник зобов’язаний виконувати не якусь індивідуально визначену роботу, а роботу за певною однією або кількома професіями, спеціальностями, посадами відповідної кваліфікації, виконувати певну трудову функцію в діяльності підприємства.

Предметом трудового договору є власне праця працівника у процесі виробництва.

Цивільно-правовий договір. Найбільш поширеними серед цивільно-правових договорів (далі — ЦПД) є договори: на виконання робіт (інакше кажучи, договори підряду, ст. 837 ЦКУ); на надання послуг ( ст. 901 ЦКУ).

Хоча на практиці, зрозуміло, трапляються й інші види ЦПД .

У чому їх цікавинка ? У тому, що згідно з такими договорами підрядник/виконавець зобов’язується за завданням замовника та на свій ризик виконати/надати прописану в них роботу/послугу. Замовник же, у свою чергу, зобов’язується прийняти та оплатити її ( ч. 1 ст. 837, ч. 1 ст. 901 ЦКУ). Іншими словами, предметом ЦПД є виконання/надання підрядником/виконавцем певного обсягу робіт/послуг.

При цьому предметами конкретно договору підряду можуть бути: створювана річ; оброблення, перероблення, ремонт уже існуючої речі. За результатами виконання договору підряду замовник отримує від підрядника конкретний кінцевий результат, виражений у певній матеріальній формі.

Водночас результат від надання послуг зазвичай не має матеріальної форми. Тому за результатами виконання договору про надання послуг замовник отримує від виконавця не сам результат (тобто річ або майно), а певні дії.

Приймання виконаних робіт (наданих послуг) здійснюється за актом, з якого має бути видно, які саме роботи (послуги) виконано (надано) та прийнято.

Саме акт є підставою для оплати робіт (послуг).

Таким чином, ЦПД та трудові договори створюють різні правовідносини: вільні цивільно-правові (ЦПД) або більш зарегульовані трудові (трудовий договір). Виявляється це насамперед у обсязі прав та обов’язків сторін.

Порівняємо для прикладу лише деякі трудові та ЦП-обов’язки:

1) оплата за договором. У рамках трудового договору заробітна плата повинна виплачуватися із суворою періодичністю, а її розмір не повинен бути нижче мінімальної заробітної плати (ст. 24 та 3 Закону про оплату праці відповідно).

За ЦПД періодичність виплати винагороди та її сума обмежуються лише волею сторін;

Тим більше що в цьому випадку оплачується не процес, а результат роботи/послуги.

2) підстави для розірвання договору. Якщо роботодавець надумає з власної ініціативи розірвати трудовий договір, то зможе це зробити виключно з підстав, передбачених у ст. 40 та 41 КЗпП.

Розірвати ЦПД набагато простіше (див., наприклад, ч. 4 ст. 849, ч. 2 ст. 852, ст. 907 ЦКУ);

3) охорона праці. Трудовий договір зобов’язує роботодавця створювати працівникам умови праці, встановлені законодавством. Серед них — і умови, пов’язані з охороною праці.

Щодо ЦПД подібних вимог немає, адже такий договір не регулює процес виконання роботи / надання послуги;

У цивільно-правових відносинах визначальним фактором для умов праці виконавця є те, про що домовилися сторони.

4) спеціальні вимоги. Роботодавець повинен зважати на безліч приписів, що діють у рамках трудових відносин. Наприклад, якщо він захоче укласти трудовий договір з іноземцем, то для цього йому у більшості випадків доведеться отримати відповідний дозвіл (ст. 42 Закону про зайнятість).

А у разі укладання ЦПД з іноземцем жодного дозволу отримувати не потрібно — чинне законодавство України такої процедури не передбачає (див. лист Державного центру зайнятості від 05.02.2013 р. № ДЦ-09-588/0/6-13).

Знайте: щоб вибрати найбільш відповідний варіант взаємовідносин із фізичною особою, мало назвати договір із нею трудовим чи цивільно-правовим. Адже назва договору сама по собі ні на що не впливає. Найголовніше тут — його зміст.

Трудовий договір та ЦПД: позначаємо грань

Як же все-таки визначити, що за договір перед нами — трудовий чи цивільно-правовий? Враховуючи, що грань, яка пролягає між цими двома видами договорів, дуже тонка, єдиний вихід — орієнтуватися на умови, які мають бути передбачені у цих договорах згідно з відповідним законодавством.

Давайте сформулюємо основні умови ЦПД.

1. Предмет договору. У ЦПД предметом є виконання роботи з наданням замовнику певного результату або надання послуги. При цьому основне значення має результат. А от процес виконання роботи / надання послуги ЦПД не регулює, підкреслює Мінпраці у листі від 26.12.2003 р. № 06/1-4/200.

Це, мабуть, головна умова, яка відділяє ЦПД від трудових договорів.

Тому, якщо ви укладаєте ЦПД, не прописуйте в ньому положень, властивих трудовому договору. Зокрема, не наводьте такі формулювання, як «затверджений графік роботи», «належні умови праці», «оплата праці згідно зі штатним розписом» «прийнятий для виконання функцій сторожа», «виконання робіт за професією сантехніка», «робота виконується з 9:00 до 18:00», «трудова книжка», «відрядження», «відпустка», «звільнення» тощо.

А ще не радимо називати договір з фізичною особою трудовою угодою.

Бажаєте, щоб ваш договір виглядав саме як ЦПД на виконання робіт / надання послуг? Тоді правильно зазначайте предмет договору — без натяку на трудові відносини. Безпрограшні формулювання для ЦПД — «робота», «послуга», «винагорода».

Напишіть, наприклад, так: «Договір на виконання ремонтних робіт з опорядження фасаду будівлі офісу», «Договір на надання послуг з перекладу українською мовою технічної документації до придбаного обладнання», «Договір на інформаційно-технічне обслуговування», «Договір на складання, підписання і надання фінансової та податкової звітності» тощо.

Якщо врахуєте ці рекомендації, то ані контролери, ані суд не матимуть приводу перекваліфіковувати ваші відносини з фізичною особою з цивільно-правових у трудові . В усякому разі суди погоджуються: для таких дій потрібно, щоб було встановлено факт прийняття фізичної особи на роботу за конкретною кваліфікацією, професією, посадою (див. ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.02.2014 р. у справі № 6-48920св13).

2. Підрядник/виконавець діє на власний ризик. Що це означає? У найбільш загальному розумінні — те, що підрядник/виконавець має економічну самостійність та несе пов’язану з нею відповідальність за результати своєї діяльності.

Проте буває, що підприємства-замовники повністю забезпечують своїх підрядників/виконавців усіма засобами та обладнанням, необхідними для виконання робіт / надання послуг.

Таке трапляється, зокрема, у відносинах з IT-шниками, серед яких, до речі, ЦПД-шників навіть більше, ніж найманих працівників.

Чи означає це, що, діючи так, замовник переймає на себе частину ризику, який має покладатися на підрядника/виконавця?

У принципі, у межах договору підряду ч. 1 ст. 839 ЦКУ дозволяє підряднику виконувати роботи з використанням засобів та матеріалів замовника. При цьому перелік таких засобів і матеріалів має бути прописано в договорі.

Але якщо придивитися, то формально «ризикову» умову передбачено лише для договорів підряду. Хоча, на наш погляд, вона цілком справедлива і для договорів про надання послуг.

Водночас «трудовики» або податківці під час перевірки можуть не поділяти такий підхід і запросто перекваліфіковувати відносини з фізичною особою із цивільно-правових у трудові .

То ж, аби не дратувати гусей , краще включіть ціну засобів та матеріалів до вартості робіт/послуг за ЦПД.

Або, наприклад, оформіть договір позики чи оренди з символічною орендною платою.

3. Підрядник/виконавець самостійно організовує процес праці. Ця умова означає, зокрема, що:

3.1) підрядника/виконавця не включають до штату підприємства-замовника. При укладенні ЦПД підрядник/виконавець не подає заяву про прийняття на роботу, а замовник не оформляє відповідний наказ про прийняття на роботу, не зазначає підрядника/виконавця у штатному розписі, не заповнює на нього трудову книжку, не веде щодо нього Табель обліку використання робочого часу тощо;

3.2) підрядник/виконавець не підлягає внутрішньому трудовому розпорядку замовника, а самостійно регулює свій робочий час (див. ухвалу ВАСУ від 24.02.2015 р. у справі № 2а/2470/3113/11, ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.04.2015 р. у справі № 6-48369св14).

Адже процес виконання роботи / надання послуги ЦПД не регулює.

Тому, укладаючи ЦПД, не встановлюйте графік виконання робіт / надання послуг, наприклад, такий — у робочі дні з 8:00 до 17:00 тощо (див. ухвалу ВАСУ від 07.02.2012 р. у справі № К-19381/10, від 27.09.2012 р. у справі № К/9991/50140/12 та від 05.11.2013 р. у справі № К/800/22171/13). Не давайте перевіряючим шансу на перекваліфікацію договору.

Але як бути, якщо роботи/послуги можуть виконуватися/надаватися тільки у межах певного проміжку часу: наприклад, у разі ремонту внутрішніх приміщень, доступ до яких відкритий лише в робочі дні з 8:00 до 17:00?

За таких обставин, вважаємо, не буде великого гріха, якщо ви пропишете в договорі певний часовий інтервал. Звучати це має приблизно так: «Підрядник зобов’язується виконати за завданням Замовника роботи з поточного ремонту об’єкта в тримісячний термін. Допуск Підрядника на територію підприємства здійснюватиметься в робочі дні з 8:00 до 17:00. Перед початком виконання робіт Замовник зобов’язується оформити Акт-допуск для виконання робіт на території підприємства»;

3.3) замовник не може безпосередньо впливати на процес виконання роботи / надання послуги, у тому числі контролювати підрядника/виконавця. Якщо раптом перевіряючі виявлять фактичне підпорядкування фізичної особи роботодавцю, вони, найімовірніше, дійдуть висновку, що між сторонами встановлено трудові відносини (див. постанову ВСУ від 11.09.2012 р. у справі № 21-206а12, постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 26.03.2010 р. у справі № 2-а-23368/09/1270). Щоб не потрапити в пастку, юридичну незалежність підрядника/виконавця від замовника в договорі краще прописати окремо.

Утім, у замовника є право в будь-який момент часу перевірити хід виконання роботи за договором підряду, не втручаючись при цьому в процес її виконання ( ч. 1 ст. 849 ЦКУ).

І це право ніхто не скасовував, нагадують суди (див. постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14.05.2009 р. у справі № 2а-6811/08).

3.4) найманий працівник не може перекласти свої трудові обов’язки на третю особу. А ось за договором підряду можливий субпідряд (якщо інше прямо не застережено в самому договорі).

З послугами історія така. Послуги виконавець має надати замовнику особисто. Так стверджує ч. 1 ст. 902 ЦКУ. Хоча ч. 2 цієї статті все ж дозволяє виконавцю покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись при цьому відповідальним у повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Щоправда, таку можливість делегування функцій іншій особі має бути передбачено договором.

4. Підрядник/виконавець отримує оплату у формі винагороди. Намотайте на вус: ЦПД ні в якому разі не повинен містити:

— відомості про те, що підрядник/виконавець отримує заробітну плату, кошти в оплату праці тощо;

— вказівки на те, що виплати за ЦПД здійснюються у межах фонду оплати праці;

— посилання на КЗпП або Закон про оплату праці в частині визначення розміру винагороди.

Щоб встановити суму винагороди за ЦПД та/або порядок її визначення, орієнтуйтеся виключно на приписи ЦКУ, а не на норми трудового законодавства. Наприклад, у частині договору підряду ціну та порядок її визначення прописують безпосередньо в договорі ( ст. 843 ЦКУ). Причому:

— ціна може встановлюватися безпосередньо в договорі або додатках до нього (наприклад, кошторис, який містить постатейний перелік витрат, калькуляція, прейскурант);

— у договорі може встановлюватися спосіб, яким самі сторони або інші зацікавлені особи в змозі самостійно визначити конкретну ціну роботи в грошовій сумі. Для узгодження ціни у такий спосіб можна використати поточні індекси вартісних показників.

Прив’язуватися до тарифних ставок або до мінімальної заробітної плати для обчислення розміру винагороди за ЦПД не потрібно.

Не передбачає законодавство обмежень і щодо мінімального та максимального розмірів винагороди.

Та й щодо встановлення термінів виплати винагороди у сторін договору — повна свобода дій.

5. Оплата виконаної роботи / наданої послуги. За умовою ч. 1 ст. 854 ЦКУ замовник виплачує належну підряднику суму за результатами виконання робіт, якщо в договорі не прописана авансова оплата роботи. Вимагати аванс підрядник має право лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Винагороду за надані послуги замовник виплачує виконавцю в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором ( ч. 1 ст. 903 ЦКУ).

Як бачите, цей порядок зовсім інший, ніж порядок виплати зарплати.

Це, здається, всі основні відмінності ЦПД від трудового договору. До речі, найчастіше саме ці відмінності суди беруть до уваги при розмежуванні трудових і цивільно-правових відносин. Тож будьте уважні!

Для того, чтоб распечатать текст необходимо авторизоваться или зарегистрироваться