Види діяльності ФОП (оренда і не лише): визначаємо ризики
ФОП-ЄП групи 2, у якого є «орендний» КВЕД, здає нежитлове приміщення площею 100 кв. м іншому ФОП-ЄП групи 2. Чи може ФОП-орендар здати це приміщення в суборенду ФОП на загальній системі як звичайна фізособа? Якщо ні, то чи можна замість оренди оформити договір позички між двома фізособами, щоб друга фізособа (позичкоодержувач) потім здав приміщення в оренду ФОП-загальносистемнику?
Для цілей ПКУ оренда йде як послуга. Тому для ФОП-ЄП групи 2 — орендодавця важливо, щоб договір оренди був укладений або зі звичайною фізособою (населення), або з єдиноподатником (юрособою чи ФОП).
При цьому, як уявляється, орендодавцеві необхідно проявляти обачність: перевіряти, чи є контрагент підприємцем, чи є він єдиноподатником, які види діяльності за ним зареєстровані, як він використовує об’єкт оренди (у підприємницькій діяльності чи ні). І вже на підставі всіх цих даних вирішувати, з чим він має справу: з послугами для фізосіб (населення) чи з послугами для єдиноподатника/загальносистемника1.
1 Важливі нюанси знайдете в статті «Оренда нерухомості: стандартні і нестандартні ситуації» (журнал «Бухгалтер 911», 2019, № 44).
Таким чином, «перша зв’язка» (ППЄП групи 2 — орендодавець ↔ ППЄП групи 2 — орендар) нормально закривається:
— і у випадку, коли орендар бере в оренду приміщення для своїх побутових потреб, не пов’язаних з госпдіяльністю;
— і у випадку, коли орендар бере в оренду приміщення для своїх підприємницьких потреб (використання в госпдіяльності), при цьому підтверджує свій актуальний статус єдиноподатника.
Відстежити напрям використання майна фіскали можуть, зокрема, через форму № 20-ОПП.
Далі йде «друга зв’язка» (ППЄП групи 2 — суборендодавець ↔ загальносистемник-суборендар).
В умови перебування в групі 2 ЄП ця «зв’язка» не вписується, тому є бажання її обійти. Через подвійний статус оренди:
— вона може не бути госпдіяльністю. Маємо справу з пасивним доходом;
— вона може бути госпдіяльністю.
Підтверджують це й податківці (роз’яснення в категорії 103.09 ЗІР).
Варіант «оренда — суборенда» (перший запропонований у запитанні варіант). Украй ризикований варіант. Якщо ФОП щось бере в оренду для підприємницьких потреб, то подальше перездавання цього майна в суборенду явно не може здійснюватися під прикриттям «пасивного доходу».
У такому разі податківці можуть просто розцінити договір суборенди як «підприємницький» і застосувати до ППЄПа санкції за здійснення діяльності, що не вписується в умови групи 2 ЄП.
Більше логіки буде, якщо в «першій зв’язці» приміщення здаватиметься «першим» орендодавцем як звичайною фізособою — звичайній фізособі. Але це не завжди можливо. Наприклад, якщо «другий» ППЄП — це не єдиний його орендодавець.
Знову ж таки матимемо справу із суборендою. Суборенда формально теж названа в п. 170.1 ПКУ і може здійснюватися поза межами підприємницької діяльності (при цьому кожну конкретну ситуацію потрібно аналізувати окремо). Але й тут не можна виключати, що податківці наполягатимуть, що суборенда — госпдіяльність. Отже, договір суборенди — «підприємницький» з усіма подальшими наслідками (див. вище).
Судова практика з питання віднесення оренди до підприємництва не однозначна. Не факт, що в суді податківців удасться перемогти2.
2 Деталі знайдете в статті «Роздвоєння ФОП: громадянин + суб’єкт господарювання» (журнал «Бухгалтер 911», 2019, № 47).
Варіант «позичка — суборенда». Цей варіант є спробою надати операціям непідприємницьке забарвлення. Тут, скажімо так, трохи легше вибудовувати лінію, що обидва ланцюжки передачі майна не відповідають визначенню підприємницької діяльності з ГКУ:
«Підприємництво — це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку…
Під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність».
Але знову ж таки, немає гарантій, що податківці не заявлять, що перездавання нерухомості в цьому конкретному випадку — підприємницька діяльність з усіма подальшими наслідками (див. вище) 
.
Скажімо так, це менш ризикований варіант, ніж розглянуті вище, але все одно ризикований. У тому числі, на тлі того, що маємо справу з перездаванням майна в оренду (що трохи віддаляє нас від громадянських «пасивних доходів»).
До речі, податківці в категорії 103.09 ЗІР говорили про здавання в оренду власного майна.
Фізособа, ще не будучи зареєстрованою як ФОП, здавала свою земельну ділянку площею більше 0,2 га в оренду фермерові. З отриманого доходу сплачувався ПДФО/ВЗ і в кінці кожного року подавалася декларація про доходи. Зараз цей громадянин зареєструвався як ФОП і став платником ЄП групи 2. Основна діяльність — надання послуг населенню. Земельна ділянка, як і раніше, перебуває в оренді у фермера за договором, укладеним раніше. Чи може ФОП працювати на ЄП? Чи не прив’яже податкова здавання в оренду землі до підприємницької діяльності і чи не позбавлять його за це статусу спрощенця?
Податківці виходять з того, що ФОП на ЄП — власник нерухомості та/або земельних ділянок площею, що перевищує відповідно 100, 300 кв. м або 0,2 га, має право або:
— здавати всю нерухомість (землю) в оренду (суборенду) як проста фізособа. При цьому «орендний» вид діяльності не має бути зареєстрований за ФОП (див. категорію 107.05 ЗІР);
— будучи на ЄП, здавати в оренду площі в межах установлених обмежень, а решту площі в оренду не здавати;
— відмовитися від перебування на ЄП і здавати в оренду площі як ФОП-загальносистемник.
У цій ситуації фіскалам фактично чіплятися ні до чого. Усю земельну ділянку площею більше 0,2 га ви здаєте в оренду як звичайна фізособа. До того ж договір оренди укладений до вашої реєстрації суб’єктом підприємництва. Тому жодних спроб прирівняти надання в оренду земельної ділянки до підприємницької діяльності тут бути не повинно3.
3 Вам може бути корисна стаття «Роздвоєння ФОП: громадянин + суб’єкт господарювання» (журнал «Бухгалтер 911», 2019, № 47).
Основний вид діяльності ФОП-загальносистемника — «роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах». Чи може ФОП надати послуги юрособі зі зберігання майна, якщо цей вид діяльності не внесений до ЄДР?
Чинне законодавство не висуває будь-яких обмежень за видами діяльності для ФОП-загальносистемників (як це, наприклад, має місце щодо ФОП-ЄП). Тому формально загальносистемники мають право займатися без негативних наслідків будь-якими видами діяльності, прямо не забороненими законом.
Проте тут з’являються нюанси з оподаткуванням.
ПДФО, ВЗ. У цьому випадку матимемо справу з виплатою доходу (за договором зберігання майна) від податкового агента (юрособи).
Для того, щоб контрагент не утримував ці податки з доходу, що виплачується ФОП, достатньо копії документа, що підтверджує реєстрацію підприємця (п. 177.8 ПКУ). Таким документом може бути витяг або виписка з ЄДР.
Важливо! Для неутримання ПДФО і ВЗ податковому агентові не обов’язково знати, якими видами діяльності займається ФОП. Головне, щоб він просто був зареєстрований як суб’єкт підприємницької діяльності.
Тобто податковий агент при виплаті ПДФО/ВЗ утримувати не буде.
Але нюанс є з подальшим оподаткуванням цих сум. За здоровою логікою їх потрібно оподаткувати за звичайними підприємницькими правилами. Оскільки це дохід від госпдіяльності і не важливо, що такого виду діяльності немає в ЄДР.
Але це запитання за останні 20 років 
«бачило» різні трактування. Аж до найрадикальніших — що такі доходи ФОП повинен включити до декларації як «громадянські» і заплатити з них ПДФО/ВЗ за «громадянськими» правилами (тобто без урахування витрат).
Формальний привід для цього є і зараз — згідно з п. 177.6 ПКУ, якщо ФОП отримує інші доходи, ніж у межах обраних ним видів підприємницької діяльності, такі доходи оподатковуються за загальними («громадянськими») правилами.
ЄСВ. Тут теж ситуація не з простих. У загальному випадку виплати фізособам за цивільно-правовими договорами за виконані роботи/надані послуги їх замовники включають до бази оподаткування ЄСВ (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону про ЄСВ). Преференції є у винагород за цивільно-правовими договорами, укладеними з ФОП. Але тільки в тому випадку, якщо роботи, що виконуються / послуги, що надаються, відповідають видам діяльності, зазначеним у ЄДР (п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону про ЄСВ).
У нашому випадку в ЄДР відповідного виду діяльності не буде. Відповідно замовник за свій рахунок повинен буде сплатити із суми винагороди ФОП 22 % ЄСВ.
Заради справедливості тут потрібно зазначити, що питання віднесення договору зберігання до договору послуг для ЄСВ-цілей є дискусійним. Але чи захоче замовник переймати на себе ризики, пов’язані з цією дискусійністю, — велике питання.
Отже, що ми отримуємо? ФОП-загальносистемник може надати підприємству послуги зі зберігання майна, навіть якщо цей вид діяльності не внесений до ЄДР. Нічого йому за це не буде. Але щоб уникнути неоднозначності з оподаткуванням таких доходів, краще відповідний вид діяльності заздалегідь внести до ЄДР.
Як ФОП «розжитися» новим видом діяльності?
Внести новий вид діяльності до ЄДР дуже просто. Для цього ФОП достатньо подати заяву про держреєстрацію змін до відомостей про ФОП, які містяться в ЄДР (форму 11 цієї заяви знайдете в додатку до наказу № 3268/54 або можете скачати тут: buhgalter911.com/blanki/gosregistraciya/zajavi-dergeestrator/).
Адмінзбір за внесення нового виду діяльності до ЄДР з ФОП не справляється.
Заяву можна подати будь-якому держреєстраторові, нотаріусу або до центру надання адмінпослуг незалежно від місця проживання ФОП (п. 5 Порядку № 359/55). Причому подати її можна в паперовому вигляді (особисто чи поштою) або в електронному (на порталі електронних сервісів).
Якщо ФОП подає документи особисто, то потрібно мати при собі паспорт. Якщо надсилаєте поштою, то підпис ФОП має бути посвідчений нотаріально. Якщо ж хочете скористатися електронним варіантом, у вас обов’язково має бути КЕП/ЕЦП.
Для ФОП-загальносистемника епопея зі зміною видів діяльності закінчується на ЄДР, а ППЄПам потрібно ще потурбуватися про те, щоб внести новий вид діяльності до Реєстру ЄП. Для цього необхідно подати заяву за формою, затвердженою наказом Мінфіну від 16.07.2019 р. № 308, заповнивши в ній розділи 5.4 і 8.
ФОП-ЄП груп 1 і 2 подають заяву не пізніше 20-го числа місяця, що настає за місяцем, у якому відбулися зміни (п. 298.5 ПКУ). ФОП-ЄП групи 3 податківці дозволяють це робити разом з ЄП-декларацією за той квартал, у якому ФОП почав займатися новим видом діяльності, тобто постфактум.
Обережним ФОП ми все ж рекомендуємо подавати заяву до того, як «зайде» перший дохід від нового виду діяльності. Це убезпечить вас від можливого скидання зі спрощенки заднім числом на підставі п.п. 298.2.3 ПКУ.
Блоги 
