Роздвоєння ФОП: громадянин + суб’єкт господарювання

Чи завжди потрібен ФОП-статус?

Розпочнемо з того, що статус «підприємець» (ФОП) потрібен далеко не всім. Наприклад, фізична особа з успіхом може здійснювати разові продажі свого майна (об’єктів нерухомості або «рухомості»), зовсім не маючи ФОП-статусу.

Проте якщо з’являється систематичність, відразу виникає обов’язок отримати ФОП-статус.

Тобто для третього продажу вже потрібен ФОП-статус.

Складніше справа йде з послугами, роботами. Чіткого розуміння/позиції, що у випадку з ними вважати систематичністю, немає.

Цікавий факт. У далекому 1991 року законодавець говорив про систематичність підрядних робіт, якщо вони тривали довше 5 днів і в сумі довше за 2 місяці в календарному році*. Але ці нормативи дуже давно втратили чинність, а нового нічого, на жаль, так і не з’явилося . Відповідно в контролерів є широкий простір для фантазії .

* Закон України «Про прибутковий податок з громадян України…» від 05.07.91 р. № 1306-XII. Втратив чинність.

Знову ж таки є така категорія, як «незалежна професійна діяльність» (п.п. 14.1.226 ПКУ). Вона зовсім не обов’язково носить характер підприємництва. У її межах особа може надавати послуги/виконувати роботи навіть систематично без ФОП-реєстрації.

З орендою справа не краща. Згідно з цивільним (не плутати з податковим) законодавством вона не є послугою. А підприємницькою є систематична діяльність з виготовлення та реалізації продукції, виконання робіт або надання послуг за встановлену плату. Це надає можливості дійти ліберального висновку, що навіть без аналізу оренди на предмет систематичності це не підприємництво! Більше того, в ПКУ є самостійний, відмінний від підприємницького оподаткування (ст. 177 ПКУ), механізм оподаткування ПДФО доходів від здавання нерухомості в оренду (суборенду, емфітевзис), житловий найм (піднайм) (п. 170.1 ПКУ).

Але не все так просто . Судові баталії (навколо притягнення до адмінвідповідальності за незареєстроване підприємництво за ст. 164 КпАП) говорять про те, що й оренду іноді відносять до підприємництва. Причому дійовими особами тут уже часто виступають представники Нацполіції, які разом із податківцями уповноважені протоколювати адмінпорушення за ст. 164 КпАП (у тому числі госпдіяльність без ФОП-реєстрації). Глибокого аналізу законодавства при цьому часто не видно .

З іншого боку, самі ж податківці «на словах» не проти, щоб оренда здійснювалася поза межами підприємницької діяльності (роз’яснення в категорії 103.09 ЗІР).

Виходить, кожен конкретний орендний випадок потрібно аналізувати на предмет ризиків. Десь їх буде зовсім мало (здавання в оренду власного житла, гаража, наприклад), десь істотно більше (суборенда, робота з декількома об’єктами, погодинна тощо).

Нагадаємо, що за здійснення підприємницької діяльності без держреєстрації передбачений адмінштраф від 17000 до 34000 грн. з можливою конфіскацією продукції, сировини і грошей, отриманих від такого правопорушення (в «орендних» справах до конфіскації зазвичай суди не вдаються).

Життя після ФОП-реєстрації

Отже, якщо те, чим громадянин хоче займатися, за своїм змістом є господарською/підприємницькою діяльністю, потрібна ФОП-реєстрація. Відразу після її проходження можна законно займатися підприємницькою діяльністю (зрозуміло, що якщо є додаткові умови для конкретного виду діяльності, наприклад ліцензування, потрібно спочатку виконати ці умови).

Але важливо розуміти, що сам по собі ФОП-статус не впливає і не обмежує права й обов’язки фізособи. Тобто фізособа не перестає бути фізичною особою після держреєстрації . Вона просто набула додаткового права: займатися госпдіяльністю.

А раз так, то в договорах така фізична особа вже може бути різнобічним учасником. Воно може виступати або як громадянин, або як ФОП, — залежно від ситуації (роз’яснення Мін’юсту від 14.01.2011 р.):

— якщо предметом регулювання є безпосередньо підприємницька діяльність, застосовуються норми спеціального (господарського) законодавства;

— якщо ж предмет регулювання виходить за межі підприємницької діяльності і стосується приватних інтересів фізичної особи, то до нього застосовуються норми ЦКУ.

Таким чином, доходимо висновку: фізособа після ФОП-реєстрації, як і раніше, може укладати договори, виступаючи в них як звичайна фізособа-громадянин (без згадки про свій ФОП-статус), якщо цей договір стосується її приватних інтересів, як фізособи, а не як ФОП.

Але, на жаль, не завжди можна провести чітку межу між підприємницькою і цивільною діяльністю фізособи.

Адже правила оподаткування тут будуть абсолютно різні. Як же тоді правильно? Давайте розбиратися.

Чи є обмеження в законодавстві

Види діяльності, якими ФОП має намір займатися як суб’єкт господарювання, він зазначає в Держреєстрі (зазначає при держреєстрації, потім може їх коригувати). Знову ж таки, це діяльність саме підприємницька, для якої характерні певні ознаки. Ці ознаки добре проілюстровані в тій же постанові ВАСУ від 16.11.2015 р. № К/800/67007/14:

— сукупність постійно або систематично здійснюваних дій;

— дії спрямовані на виготовлення матеріальних/нематеріальних благ;

— простежується умисний продаж продукції, товарів, робіт або послуг з метою отримання прибутку;

— ініціативна діяльність з метою отримання прибутку;

— самостійне прийняття рішень і (!) ризиків;

— діяльність не спрямована на задоволення особистих потреб громадянина;

— використовується реклама, маркетингова стратегія та інші інструменти, властиві госпдіяльності.

Що в результаті? Якщо фактично якась реалізація, послуга, робота не вписується в підприємницьку діяльність, то навіть якщо ця операція формально вкладається в зазначений у Держреєстрі вид діяльності, вона все одно може здійснюватися за звичайними «громадянськими» правилами (у тому числі із застосуванням «громадянських» правил оподаткування).

Якщо ж фактично ФОП займатиметься саме підприємницьким видом діяльності, то не важливо:

— зазначений такий вид діяльності в Держреєстрі, а підприємець просто вирішив піднести все в тому світлі, що це діяльність звичайної фізособи;

— чи такий вид діяльності не зазначений у Держреєстрі,

до такої діяльності мають бути застосовані підприємницькі підходи.

Але ймовірні «складнощі» з податківцями.

Загальна система

У ПКУ є норма (п. 177.6 ПКУ), зрозуміти яку можна так, що доходи від діяльності, не зазначеної в Держреєстрі, оподатковуються за загальними «громадянськими» правилами. Але, як уявляється, якщо податківці побачать, що з фіскальної точки зору цікавіше ці доходи пустити в підприємницьке русло, то можуть скористатися цією ситуацією і «поставити питання» щодо того ж ЄСВ, ПДВ, РРО.

За аналогічною схемою податківців може «гойднути» на користь підприємницького оподаткування, у випадку якщо ФОП якусь операцію здійснив не як підприємницьку, але така операція вкладається в зазначений у Держреєстрі вид діяльності.

Таким чином, якщо у ФОП є стійке бажання якісь відносини вписати в непідприємницький формат**, краще виключити з Держреєстру відповідний вид діяльності (якщо такий є). Знову ж таки не повинно бути перелічених вище ознак підприємницької діяльності.

** Див., наприклад, статті «Підприємець-загальносистемник продає автомобіль…» (журнал «Бухгалтер 911», 2019, № 1), «Автомобіль у підприємця: а якщо продавати?» (журнал «Бухгалтер 911», 2017, № 29).

Важливі моменти щодо ФОП‑єдиноподатників

Знову ж таки говорити будемо саме про податкові аспекти.

1. Щодо низки операцій, навіть якщо все здійснюється в межах підприємницької діяльності, автоматом діє «громадянське» оподаткування. Наприклад, єдиноподатники не мають права ставити в єдиноподатковий дохід (оподатковувати за єдиноподатковими правилами) кошти, отримані від продажу зареєстрованого за підприємцем рухомого або нерухомого майна (п. 292.1 ПКУ).

2. Якщо фактично вид діяльності, який єдиноподатник підносить як непідприємницький, таким і є (наприклад, це незалежна професійна діяльність), то все це відмінно уживається з єдиним податком. Інакше можуть настати негативні наслідки на зразок підвищеної ставки єдиного податку і скидання зі спрощеної системи оподаткування (як за здійснення видів діяльності, не зазначених у Реєстрі ЄП (п. 7 п.п. 298.2.3 ПКУ)).

3. Варто враховувати непоодинокі консультації фіскалів, які забороняють їм здавати в оренду частину приміщення як ФОП, а частину — як фізособа (категорія 107.03 ЗIР)***. У разі непослуху податківці погрожують скидати зі спрощенки.

*** Ідеться про «обхід» обмеження з п.п. 291.5.3 ПКУ, згідно з яким не можуть бути платниками єдиного податку: «фізичні особи — підприємці, які надають в оренду земельні ділянки, загальна площа яких перевищує 0,2 гектара, житлові приміщення та/або їх частини, загальна площа яких перевищує 100 квадратних метрів, нежитлові приміщення (споруди, будівлі) та/або їх частини, загальна площа яких перевищує 300 квадратних метрів».

Щоб не нарватися на гнів фіскалів, здавати в оренду потрібно все:

— або як підприємець,

— або як громадянин. При цьому на єдиному податку спокійно можна займатися іншою діяльністю.

Підсумок

ФОП має право укладати договори, виступаючи як громадянин. Заборони в законодавстві немає. Але не можна використовувати такі договори для маскування госпдіяльності. Утім, якщо податківці не дізнаються про цей договір (розрахунки готівкою чи на особисту картку, орендар — громадянин), то проблем не буде.

Якщо ж договір — на виду і є стійке бажання провести його як «громадянський», то:

— відповідний вид діяльності потрібно виключити з Держреєстру і Реєстру ЄП;

— договір укладайте / складайте акти приймання-передачі робіт/послуг не частіше 2 разів на рік;

— формулювати договір треба так, щоб він стосувався ваших приватних інтересів як громадянина.

Знову ж таки пам’ятаєте про податкові ризики.