Як єдиноподатнику продати квартиру і не злетіти зі спрощенки?

У чому небезпека частого продажу нерухомості?

Якщо громадянин продає свою нерухомість, то перший за рік продаж не оподатковується ПДФО і ВЗ, якщо:

— йдеться про нерухомість, названу в п. 172.1 ПКУ, і

— така нерухомість перебуває у власності платника податків більше 3 років (ця умова не стосується нерухомості, отриманої платником податків у спадщину).

Кожен подальший продаж або продаж нерухомості, що не задовольняє зазначеним вище умовам, оподатковується ПДФО за ставкою 5 % і ВЗ за ставкою 1,5 % (ст. 172 ПКУ).

А якщо продавець нерухомості є підприємцем? Тоді:

1) він може продати її саме як громадянин на зазначених вище умовах;

2) якщо мова про ФОП на єдиному податку, то як би він її не продавав (як громадянин чи як ФОП), відповідний дохід не оподатковується єдиним податком (у силу прямого припису з п.п. 1 п. 292.1 ПКУ);

3) якщо мова про ФОП на загальній системі і продаж нерухомості — його бізнес, з відповідного чистого доходу (тобто з різниці між доходом і витратами) він повинен сплачувати ПДФО за ставкою 18 %, ВЗ — 1,5 % і ЄСВ — 22 % (з ЄСВ, нагадаємо, є максимальна база нарахування).

Так ось, ця різниця в оподаткуванні: «громадянські» 5 % vs «підприємницькі» 18 % часто сильно тривожить податківців . Раз у раз вони намагаються «наректи» продаж нерухомості громадянином його підприємницькою діяльністю і донарахувати йому ПДФО за ставкою 18 % замість 5 %. У тому числі іноді намагаються єдиноподатнику відповідний дохід «упихнути» як єдиноподатковий — і за підсумками утвореного «перевищення» межі доходу для перебування на ЄП скинути його з ЄП із подальшим застосуванням правил загальної системи оподаткування.

Важливо! Головний фактор тут — кількість продажів нерухомості за рік. Адже діяльність, яка виконується систематично, може бути визнана підприємницькою! А систематично — це три і більше разів на рік (постанова Пленуму ВСУ від 25.04.2003 р. № 3).

Аргументи фіскалів

Давайте поглянемо, які аргументи використовують фіскали, щоб донарахувати ПДФО підприємцям і навіть не-підприємцям (громадянам) .

Розпочнемо з єдиноподатників. Такі ФОП за визначенням не можуть ставити в підприємницький оподатковуваний єдиним податком дохід кошти, отримані від продажу нерухомості (п.п. 1 п. 292.1 ПКУ). Тобто нерухом-дохід у них іде тільки за громадянськими правилами, тобто ПДФО = 5 % від вартості нерухомості.

Усе начебто логічно, і якщо ви продасте одну-дві квартири на рік, то так воно і буде. Якщо ж спрощенець ризикне продати три і більше об’єктів нерухомості за рік, він може потрапити «під гарячу руку» фіскалів .

Адже вони вважають, що раз діяльність здійснюється систематично (три або більше разів на рік), на свій ризик, з метою отримання прибутку, то така діяльність — підприємницька !

Далі податківці займаються буквоїдством .

Аргумент 1: вид діяльності не зазначений у Реєстрі ЄП. Будь-яка діяльність, якою займається єдиноподатник, має бути зазначена щодо нього в Реєстрі єдиноподатників. За здійснення діяльності, не зазначеної в цьому Реєстрі, можна запросто злетіти зі спрощенки (п.п. 7 п.п. 298.2.3 ПКУ).

Саме до цього найчастіше і чіпляються фіскали. Вони стверджують, що в Реєстрі ЄП щодо такого спрощенця (який систематично продає нерухомість) мають бути зазначені коди КВЕД 41.10 (організація будівництва), 41.20 (будівництво) (якщо він її будує) і 68.10 (купівля-продаж власної нерухомості).

А раз ці види діяльності в Реєстрі не значаться, такого спрощенця податківці «скидають» на загальну систему («заднім числом»), донарахувавши йому ПДФО і навіть ПДВ! Само собою, витрати вони не спромагаються порахувати, тому 18 % ПДФО розраховують не від чистого доходу (як годиться), а з вартості всіх проданих квартир .

Звичайно, цей аргумент нелогічний. Навіщо спрощенцю зазначати такі види діяльності в Реєстрі ЄП, якщо дохід від них усе одно не оподатковується єдиним податком (не включається до підприємницького на підставі п. 292.1 ПКУ)?

Або, добре, припустимо, він зазначить такі КВЕДи в Реєстрі ЄП. Він що, при цьому зможе залишатися на спрощенці і торгувати нерухомістю як громадянин? Звичайно ж, податківці із цим теж не погодяться. Виходить відверта нісенітниця.

Розуміючи це, вони наступають з іншого фронту.

Аргумент 2: продаж нерухомості взагалі заборонений на спрощенці. Вони заявляють, мовляв, продаж нерухомості — це діяльність, неприпустима для спрощенця в принципі (ІПК ДФСУ від 30.09.2020 р. № 4066/ІПК/99-00-04-05-03-06, від 02.05.2018 р. № 1972/К/99-99-13-02-03-14/ІПК). А отже, він злітає зі спрощенки за п.п. 5 п.п. 298.2.3 ПКУ.

Але як би податківцям цього не хотілося, в ПКУ немає заборони на продаж нерухомості єдиноподатником. Ось автомобілі продавати не можна, алкоголь — не можна. Багато чого не можна, і про це прямо сказано в п. 291.5 ПКУ (ср. ). А ось заборони на продаж нерухомості не було і немає! Більше того, з п. 292.1 ПКУ випливає, що її можна продавати, просто нерухом-дохід не є підприємницьким.

Отже, немає підстав позбавляти єдиноподатника спрощенки і донараховувати йому ПДФО за правилами, що діють для загальносистемників. Шкода, але суди цей аргумент чомусь не розглядають .

Аргумент 3: дохід від продажу нерухомості включають до доходу спрощенця . Потрібно визнати, податківці майстерно вишукують привід скинути торговця нерухомістю зі спрощенки на загальну систему.

Іноді вони цитують п. 292.1 ПКУ, згідно з яким до доходу спрощенця не включаються кошти від продажу нерухомості, яка належить фізособі і «використовується в її господарській діяльності». Використовується? Але ж квартири в госпдіяльності не використовуються, — заявляють фіскали. А раз так, то вони плюсують цей дохід до єдиноподаткового доходу ФОП і скидають його зі спрощенки за перевищення .

Звичайно, це буквоїдство.

Що стосується ФОП-загальносистемників, то з ними податківцям найлегше. Навіть якщо купівлю-продаж не включено до Держреєстру як підприємницьку діяльність, її визнають такою і донарахують ПДФО за ставкою 18 % (а може, й ПДВ).

Давайте ж поглянемо, чи є шанс відбитися від податківців у суді.

Що говорять суди

Судова практика щодо цього питання — неоднозначна, на жаль. Навіть на вищому рівні є як позитивні рішення ВСУ, так і негативні. І, до речі, дуже часто ФОП відбиваються, роблячи ставку на порушення податківцями процедури проведення перевірки .

Аргументи хороших судових рішень:

1) запит від податківців до ФОП про надання інформації повинен містити конкретні підстави з п. 73.3 ПКУ, які свідчать про порушення законодавства*. Якщо ж це просто вимога надати всі документи для перевірки, то такий запит не має юридичної значущості. ФОП може на нього не відповідати і це — не привід проводити перевірку.

* Вам буде цікава стаття «Запити податківців: ввічливість та обачність» (журнал «Бухгалтер 911», 2020, № 36).

Наказ про таку перевірку підлягає анулюванню, а дії податківців є незаконними. Сам же акт за результатами такої перевірки «є доказом, отриманим незаконним шляхом, тобто не може бути підставою для прийняття оспорюваних рішень… і не береться судом до уваги»;

2) нарахування контролюючим органом податкових зобов’язань не може вважатися обґрунтованим і правомірним, оскільки неможливо визначити базу оподаткування, адже немає відомостей про склад і розмір витрат, пов’язаних з продажем нерухомості. Нараховувати 18 % ПДФО на всю вартість проданої нерухомості неправильно;

3) у законодавстві немає жодних обмежень щодо отримання доходу громадянином від продажу власної нерухомості. Немає обмежень і в набутті права на нерухомість, у тому числі й шляхом її систематичного будівництва;

4) у законодавстві немає заборони на продаж фізособою протягом року більше одного об’єкта нерухомості, для цього є лише відповідний режим оподаткування. Положення п. 172.2 ПКУ працюють завжди — немає ні межі щодо кількості проданої нерухомості, ні стосовно її вартості;

5) навіть якщо фізособа зареєстрована як ФОП, це не обмежує її право вчиняти правочини від імені громадянина, як суб’єкт приватної власності;

6) громадяни мають право отримувати дохід від продажу нерухомості разом з підприємницьким доходом (п.п. 14.1.54 ПКУ). Це різні види доходу;

7) у податківців немає підстав скинути ФОП зі спрощенки за систематичний продаж нерухомості. А раз так, то немає підстав донараховувати ПДФО за правилами, що діють для загальносистемників;

8) якщо правовстановлюючі документи на новобудову оформлені на продавця, який потім продає квартири іншим фізособам, то це не операція з першого постачання житла. А отже, вона звільнена від ПДВ (постанова ВСУ від 27.02.2018 р. у справі № 826/1513/17).

Аргументи поганих судових рішень:

1) систематичний продаж нерухомості (три або більше разів на рік) з метою отримання прибутку не можна кваліфікувати як такий, що має на меті задоволення власних (особистих) потреб фізособи, тому він повинен кваліфікуватися як підприємницька діяльність;

2) п. 172.2 ПКУ не може поширюватися на оподаткування операцій із систематичного продажу нерухомості підприємцем;

3) відсутність у Держреєстрі коду 68.10 не є доказом того, що продаж нерухомості не був підприємницькою діяльністю. Адже ФОП має право здійснювати будь-яку діяльність, навіть не зазначену в Держреєстрі, аби вона була не заборонена законом;

4) оскільки ФОП не подав документів про витрати ні до закінчення перевірки, ні при поданні заперечень до акта, суд визнав правомірним розрахувати ПДФО (18 %), ВЗ і ЄСВ з доходу, не зменшеного на суму витрат ;

5) суди навіть погоджувалися з необхідністю ПДВ-реєстрації забудовника, якщо обсяг оподатковуваних операцій перевищив ліміт .

Висновок, або порада

Як бачите, аргументи судів іноді повністю протилежні. Когось милують при продажу 100 квартир, а когось карають за продаж 7 або 18 квартир. Але якщо оптимізатори хоча б знають, навіщо вони ризикують і яку економію отримують, то звичайні ФОП, яким волею випадку доводиться продати 3 або більше об’єктів нерухомості за рік, можуть серйозно «попасти» на податки і штрафи аж до втрати спрощенки!

Тож наша порада: якщо вирішите продавати нерухомість, краще, щоб було не більше двох продажів на рік.