Как единоналожнику продать квартиру и не слететь с упрощенки?

В чем опасность частой продажи недвижимости?

Если гражданин продает свою недвижимость, то первая за год продажа не облагается НДФЛ и военсбором, если:

— речь идет о недвижимости, названной в п. 172.1 НКУ, и

— такая недвижимость находится в собственности налогоплательщика более 3 лет (это условие не касается недвижимости, полученной налогоплательщиком в наследство).

Каждая последующая продажа или продажа недвижимости, не соответствующей указанным выше условиям, облагается НДФЛ по ставке 5 % и военсбором по ставке 1,5 % (ст. 172 НКУ).

А если продавец недвижимости является предпринимателем? Тогда:

1) он может продать ее именно как гражданин на указанных выше условиях;

2) если речь идет о ФЛП на едином налоге, то как бы он ее ни продавал (как гражданин или как ФЛП), соответствующий доход не облагается единым налогом (в силу прямого предписания из п.п. 1 п. 292.1 НКУ);

3) если речь идет о ФЛП на общей системе и продажа недвижимости — его бизнес, с соответствующего чистого дохода (т. е. с разницы между доходом и расходами) он должен уплачивать НДФЛ по ставке 18 %, военсбор — 1,5 % и ЕСВ — 22 % (по ЕСВ, напомним, есть максимальная база начисления).

Так вот, эта разница в налогообложении: «гражданские» 5 % vs «предпринимательские» 18 % часто сильно тревожит налоговиков . То и дело они пытаются «обозвать» продажу недвижимости гражданином его предпринимательской деятельностью и доначислить ему НДФЛ по ставке 18 % вместо 5 %. В том числе иногда пытаются единоналожнику соответствующий доход «впихнуть» как единоналожный — и по итогам образовавшегося «превышения» границы дохода для пребывания на ЕН сбросить его с ЕН с последующим применением правил общей системы налогообложения.

Важно! Главный фактор здесь — количество продаж недвижимости за год. Ведь деятельность, которая выполняется систематически, может быть признана предпринимательской! А систематически — это три и больше раз в год (постановление Пленума ВСУ от 25.04.2003 г. № 3).

Аргументы фискалов

Давайте посмотрим, какие аргументы используют фискалы, чтобы доначислить НДФЛ предпринимателям и даже не предпринимателям (гражданам) .

Начнем с единоналожников. Такие ФЛП по определению не могут ставить в предпринимательский облагаемый единым налогом доход средства, полученные от продажи недвижимости (п.п. 1 п. 292.1 НКУ). То есть недвиж-доход у них идет только по гражданским правилам, т. е. НДФЛ = 5 % от стоимости недвижимости.

Все вроде бы логично, и если вы продадите одну-две квартиры в год, то так оно и будет. Если же упрощенец рискнет продать три и более объекта недвижимости за год, он может попасть «под горячую руку» фискалов . Ведь они считают, что раз деятельность осуществляется систематически (три или более раза в году), на свой риск, с целью получения прибыли, то такая деятельность — предпринимательская !

Далее налоговики занимаются буквоедством .

Аргумент 1: вид деятельности не указан в Реестре ЕН. Любая деятельность, которой занимается единоналожник, должна быть указана по нему в Реестре единоналожников. За осуществление деятельности, не указанной в этом Реестре, можно запросто слететь с упрощенки (п.п. 7 п.п. 298.2.3 НКУ).

Именно к этому чаще всего и цепляются фискалы. Они утверждают, что в Реестре ЕН по такому упрощенцу (систематически продающему недвижимость) должны быть указаны коды КВЭД 41.10 (организация строительства), 41.20 (строительство) (если он сам строит недвижимость) и 68.10 (купля-продажа собственной недвижимости).

А раз эти виды деятельности в Реестре не значатся, такого упрощенца налоговики «сбрасывают» на общую систему («задним числом»), доначислив ему НДФЛ и даже НДС! Само собой, расходы они не удосуживаются посчитать, поэтому 18 % НДФЛ рассчитывают не от чистого дохода (как положено), а со стоимости всех проданных квартир .

Конечно, этот аргумент нелогичный. Зачем упрощенцу указывать такие виды деятельности в Реестре ЕН, если доход от них все равно не облагается единым налогом (не включается в предпринимательский на основании п. 292.1 НКУ)?

Или, хорошо, допустим, он укажет такие КВЭДы в Реестре ЕН. Он что, при этом сможет оставаться на упрощенке и торговать недвижимостью как гражданин? Конечно же, налоговики с этим тоже не согласятся. Получается откровенная белиберда.

Понимая это, они наступают с другого фронта.

Аргумент 2: продажа недвижимости вообще запрещена на упрощенке. Они заявляют, мол, продажа недвижимости — это деятельность, недопустимая для упрощенца в принципе (ИНК ГФСУ от 30.09.2020 г. № 4066/ІПК/99-00-04-05-03-06, от 02.05.2018 г. № 1972/К/99-99-13-02-03-14/ІПК). А значит, он слетает с упрощенки по п.п. 5 п.п. 298.2.3 НКУ.

Но как бы налоговикам этого ни хотелось, в НКУ нет запрета на продажу недвижимости единоналожником. Вот автомобили продавать нельзя, алкоголь — нельзя. Много чего нельзя, и об этом прямо сказано в п. 291.5 НКУ (ср. ). А вот запрета на продажу недвижимости не было и нет! Более того, из п. 292.1 НКУ следует, что ее можно продавать, просто недвиж-доход не является предпринимательским.

Значит, нет оснований лишать единоналожника упрощенки и доначислять ему НДФЛ по правилам, действующим для общесистемщиков. Жаль, но суды этот аргумент почему-то не рассматривают .

Аргумент 3: доход от продажи недвижимости включают в доход упрощенца . Надо признать, налоговики мастерски выискивают повод сбросить торговца недвижимостью с упрощенки на общую систему.

Порой они цитируют п. 292.1 НКУ, согласно которому в доход упрощенца не включаются средства от продажи недвижимости, которая принадлежит физлицу и «используется в его хозяйственной деятельности». Используется? Но ведь квартиры в хоздеятельности не используются, — заявляют фискалы. А раз так, то они плюсуют этот доход к единоналожному доходу ФЛП и сбрасывают его с упрощенки за превышение .

Конечно, это буквоедство.

Что касается ФЛП-общесистемщиков, то с ними налоговикам легче всего. Даже если купля-продажа не включена в Госреестр как предпринимательская деятельность, ее признают таковой и доначислят НДФЛ по ставке 18 % (а может, и НДС).

Давайте же посмотрим, есть ли шанс отбиться от налоговиков в суде.

Что говорят суды

Судебная практика по данном вопросу — неоднозначная, увы. Даже на высшем уровне есть как положительные решения ВСУ, так и отрицательные. И, кстати, очень часто ФЛП отбиваются, делая ставку на нарушение налоговиками процедуры проведения проверки .

Аргументы хороших судебных решений:

1) запрос от налоговиков к ФЛП о предоставлении информации должен содержать конкретные основания из п. 73.3 НКУ, которые свидетельствуют о нарушении законодательства*. Если же это просто требование предоставить все документы для проверки, то такой запрос не имеет юридической значимости. ФЛП может на него не отвечать и это — не повод проводить проверку.

* Вам будет интересна статья «Запросы налоговиков: вежливость и осмотрительность» (журнал «Бухгалтер 911», 2020, № 36).

Приказ о такой проверке подлежит аннулированию, а действия налоговиков являются незаконными. Сам же акт по результатам такой проверки «является доказательством, полученным незаконным путем, а значит, не может быть основанием для принятия оспариваемых решений… и не принимается судом во внимание»;

2) начисление контролирующим органом налоговых обязательств не может считаться обоснованным и правомерным, поскольку невозможно определить базу налогообложения, ведь нет сведений о составе и размере расходов, связанных с продажей недвижимости. Начислять 18 % НДФЛ на всю стоимость проданной недвижимости неверно;

3) в законодательстве нет никаких ограничений относительно получения дохода гражданином от продажи собственной недвижимости. Нет ограничений и в приобретении права на недвижимость, в том числе и путем ее систематического строительства;

4) в законодательстве нет запрета на продажу физлицом в течение года более одного объекта недвижимости, для этого есть лишь соответствующий режим налогообложения. Положения п. 172.2 НКУ работают всегда — нет предела ни по количеству проданной недвижимости, ни по ее стоимости;

5) даже если физлицо зарегистрировано как ФЛП, это не ограничивает его право заключать сделки от имени гражданина, как субъект частной собственности;

6) граждане имеют право получать доход от продажи недвижимости наряду с предпринимательским доходом (п.п. 14.1.54 НКУ). Это разные виды дохода;

7) у налоговиков нет оснований сбросить ФЛП с упрощенки за систематическую продажу недвижимости. А раз так, то нет оснований доначислять НДФЛ по правилам, действующим для общесистемщиков;

8) если правоустанавливающие документы на новострой оформлены на продавца, который затем продает квартиры другим физлицам, то это не операция по первой поставке жилья. А значит, она освобождена от НДС (постановление ВСУ от 27.02.2018 г. по делу № 826/1513/17).

Аргументы плохих судебных решений:

1) систематическую продажу недвижимости (три или более раза в году) с целью получения прибыли нельзя квалифицировать как имеющую целью удовлетворение собственных (личных) нужд физлица, поэтому она должна квалифицироваться как предпринимательская деятельность;

2) п. 172.2 НКУ не может распространяться на налогообложение операций по систематической продаже недвижимости предпринимателем;

3) отсутствие в Госреестре кода 68.10 не является доказательством того, что продажа недвижимости не была предпринимательской деятельностью. Ведь ФЛП имеет право осуществлять любую деятельность, даже не указанную в Госреестре, лишь бы она была не запрещена законом;

4) поскольку ФЛП не подал документы о расходах ни до окончания проверки, ни при подаче возражений к акту, суд признал правомерным рассчитать НДФЛ (18 %), веонсбор и ЕСВ с дохода, не уменьшенного на сумму расходов ;

5) суды даже соглашались с необходимостью НДС-регистрации застройщика, если объем налогооблагаемых операций превысил лимит .

Вывод, или совет

Как видите, аргументы судов порой полностью противоположны. Кого-то милуют при продаже 100 квартир, а кого-то наказывают за продажу 7 или 18 квартир. Но если оптимизаторы хотя бы знают, зачем они рискуют и какую экономию получают, то обычные ФЛП, которым волей случая приходится продать 3 или более объекта недвижимости за год, могут серьезно «попасть» на налоги и штрафы вплоть до потери упрощенки!

Так что наш совет: если решите продавать недвижимость, лучше, чтобы было не больше двух продаж за год.