Разбираем судебные решения: водитель и продавец на ГПД, директор без зарплаты

Продавец/водитель на ГПД вместо трудового договора

Лицо, выполняющее функции продавца по ГПД (постановление ВС от 24.04.2019 г. по делу № 822/1487/18). Судебное разбирательство, которое дошло аж до Верховного Суда, касалось такой ситуации. ФЛП по ГПД нанял себе физлицо, которое по сути выполняло функции продавца. Такое лицо в том числе самостоятельно доставляло товар на место продажи, выкладывало его и складывало назад. ФЛП выплачивал своему «продавцу» вознаграждение. В ГПД-договоре между ними значилось, что заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства выполнить следующие работы: предоставить помощь по услугам в выкладке и складыванию товара по мере необходимости.

Налоговики выявили такие отношения в ходе проверки, а Гоструда на основании акта проверки применила к ФЛП санкцию по ст. 265 КЗоТ за допуск работника к работе без заключения трудового договора.

При рассмотрении дела суд первой инстанции поддержал предпринимателя. Далее «трудовики» подали апелляцию и получили решение уже в свою пользу. Суд пришел к выводу, что содержание гражданско-правового соглашения между ФЛП и гражданкой-«помощницей» не свидетельствует об отсутствии между указанными лицами кроме гражданско-правовых, также и неоформленных трудовых отношений.

Признаки трудовых отношений суд увидел в следующих фактах: товар, который реализовывала «помощница», принадлежит ФЛП; «помощница» начинала торговлю ежедневно в 08:30, кроме понедельника (т. е. соблюдался режим работы торговой точки); деньги за проданный товар передавались ФЛП ежедневно; за работу «помощница» получала процент от выручки. Также суд апелляционной инстанции эксплуатировал два весьма спорных аргумента, которые, возможно, и сыграли в кассации в пользу предпринимателя.

1. Заключенный ГПД суд посчитал не подтверждающим наличие гражданско-правовых отношений между сторонами, только потому, что ФПЛ заключил его как обычное физлицо, а не как предприниматель.

2. Суд пришел к выводу, что уплачивая обязательные платежи в бюджет из общей суммы начисленного и выплаченного дохода (читай — с вознаграждения по ГПД), ФЛП выступал в качестве налогового агента физлица, что указывает на наличие трудовых отношений между ним и истцом .

А теперь самое важное. Давайте посмотрим: почему ВС в итоге «завернул» решение суда апелляционной инстанции.

По мнению ВС, чтобы применить санкции по ст. 265 КЗоТ за допуск работника к работе без заключения трудового договора, должен быть установлен факт использования физическим лицом — предпринимателем наемного труда — «ответственность наступает в случае, если лицо выполняет определенные работы или осуществляет отдельные полномочия с ведома, по поручению и в интересах, в частности, физического лица — предпринимателя».

«Помощница» же настаивала, что продажа товара была только один единственный раз и исключительно по собственной инициативе. То есть торговли по поручению ФЛП установлено не было.

А в том, что по ГПД предоставлялись услуги, сопутствующие торговле (выкладка и складывание товара), нарушения нет.

Вот такой лайфхак .

Со своей стороны заметим, что вообще принимать такую категорию работников, как продавец (сюда же можно отнести и кассиров, официантов, барменов), без заключения трудового договора — дело довольно рискованное, поскольку такие услуги не вписываются в ГПД и не являются самостоятельными со стороны исполнителя.

Перечисленные лица выполняют работы/предоставляют услуги в рамках деятельности заведения торговли (ресторанного хозяйства) с систематическим выполнением трудовых функций, их работа подчиняется распорядку торговой точки (заведения ресторанного хозяйства). Тут налицо трудовые отношения, и отстоять обратное очень сложно. Так что ориентироваться на это удивительное решение ВС не стоит. Все-таки оно скорее исключение, чем правило.

Водитель по ГПД (постановление апелляционного административного суда от 14.03.2019 г. по делу № 857/1476/19)

И опять Гоструда при проверке углядела признаки трудовых отношений. На этот раз речь шла об услугах водителя, которые предоставлял предприятию по ГПД водитель автотранспортного средства, машинист.

Суд первой инстанции «оправдал» предприятие, штрафы «трудовиков» отменил. «Трудовики» подали апелляцию, но и здесь суд стал на сторону предприятия. Давайте посмотрим, какие аргументы суд апелляционной инстанции принял за основу, чтобы не считать договор с водителем трудовым. Аргументы такие: в отношении лица, с которым предприятие заключило договор на выполнение работ, не выдавались никакие приказы, распоряжения о приеме его на работу или допуске к работе; исполнителя не знакомили с правилами внутреннего трудового распорядка; не заключались договоры о полной материальной ответственности; не велся учет рабочего времени, он не был подчинен ни одному руководителю предприятия.

Подтверждением того, что в данном случае был заключен именно ГПД, суд посчитал также и тот факт, что в трудовых отношениях важен процесс трудовой деятельности, ее организация, которой в рассматриваемом случае не было. Исполнитель по этому договору, в отличие от работников, не подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка. По трудовому договору работники принимались в штат по определенной квалификации, профессии, должности, «на зарплату» плюс гарантии, льготы, компенсации, тогда как по ГПД водителю оплачивался лишь результат предоставления услуг и отношения сторон ограничивались только предоставлением услуг и оплатой вознаграждения. Кроме того, заявление о приеме на работу, которое можно было бы расценивать как намерение заключения трудового договора, исполнитель не предоставлял.

При таких обстоятельствах апелляционный суд посчитал утверждение «трудовиков» о том, что предприятие нарушило требования КЗоТ, не заключив с водителем трудовой договор, не основывающимся на предписаниях действующего законодательства.

И еще пару моментов. Чтобы ГПД с водителем не рассматривали как трудовой, желательно не прописывать в договоре, что вы нанимаете водителя, а фиксируете, что исполнитель должен перевезти определенный груз по установленному маршруту.

Хорошо, если при предоставлении услуг перевозки водитель использовал собственный транспорт. В противном случае исчезает, в частности, рисковый характер услуги. А это может вызвать у проверяющих желание признать такие отношения трудовыми. Но если все-таки услуги перевозки исполнитель предоставляет вам, используя ваш транспорт, то рекомендуем передать транспортное средство перевозчику-ГПДшнику в пользование на основании договора аренды, ссуды и т. п.

Учредитель выполняет функции директора без зарплаты

В постановлении апелляционного административного суда от 14.03.2019 г. по делу № 857/1476/19, о котором мы говорили выше, рассмотрен еще один сложный и весьма неоднозначный вопрос: может ли учредитель выполнять функции директора без зарплаты.

По сути, в рассматриваемом деле учредитель предприятия одновременно исполнял обязанности его директора, но ему несколько лет подряд не начисляли и не выплачивали зарплату. При этом уставом предприятия предусмотрено, что исполнительным органом предприятия является директор без начисления и выплаты заработной платы, заключения трудового договора и с выплатой ему дивидендов в повышенном размере на 10 % по сравнению с другими участниками.

Апелляционный суд, сославшись на ч. 1 — 3 ст. 65 ХКУ, посчитал безосновательным решение проверяющих о том, что учредитель предприятия, исполняющий обязанности директора, должен работать на основании трудового договора и должен был получать заработную плату как наемный работник. Выводы суда: отношения, возникающие при выполнении учредителем функций директора предприятия без заключения трудового договора, являются корпоративными, а значит, отсутствует обязанность заключать трудовой договор, начислять и выплачивать зарплату. При этом суд сослался на решение КСУ от 12.01.2010 г. № 1-рп/2010, где указано, что реализация участниками общества корпоративных прав на участие в его управлении путем принятия компетентным органом решений об избрании (назначении), устранении, отстранении, отзыве членов исполнительного органа касается также наделения их полномочиями или лишения их полномочий на управление обществом. Такие решения уполномоченного на это органа должны рассматриваться не в рамках трудовых, а корпоративных правоотношений, возникающих между обществом и лицами, которым доверены полномочия по управлению им. Прав ли в данном случае апелляционный суд? Если речь идет о ситуации с ООО, то вопрос неоднозначный.

* Закон Украины «Об акционерных обществах» от 17.09.2008 г. № 514-VI.

Ни ГКУ с ХКУ, ни Закон об ООО** не предусматривают права общества работать без исполнительного органа: единоличного (директор) или коллегиального (дирекция). Ну а само наличие такого органа, а также лица, выполняющего определенные функции по руководству деятельностью предприятия, по идее, требует заключения с ним трудового договора и выплаты зарплаты. Такой вывод можно сделать из положений ч. 3 ст. 24 КЗоТ, согласно которой работник не может быть допущен к работе без заключения трудового договора***. Эти выводы дают основания проверяющим на местах в случаях выполнения учредителем директорских функций без зачисления в штат предприятия и выплаты зарплаты расценивать как нарушение трудового законодательства. В результате можно поплатиться совсем нешуточным штрафом в тридцатикратном размере одной минзарплаты (4173 грн.) на основании ч. 2 ст. 265 КЗоТ (в 2019 году — 125190 грн.).

** Закон Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 06.02.2018 г. № 2275-VIII.

*** В принципе, Закон об ООО содержит косвенное упоминание о возможности заключения с директором ГП-договора (ч. 7 ст. 39 Закона об ООО), однако норма эта новая и как она будет реализована на практике — пока до конца не ясно.

Так что безоглядно опираться на рассматриваемое решение суда мы бы не советовали. Очевидно, что контролеры при проверке будут иметь к предприятию претензии, если директор-учредитель будет работать без зарплаты. А удастся ли выиграть спор — большой вопрос.

Единственная ситуация, при которой контролирующие органы допускают выполнение собственником директорских функций без трудового договора, — это временное прекращение деятельности предприятия. Так, Минсоцполитики в письме от 07.02.2012 г. № 113/13/84-12 рекомендовало предусмотреть в уставе форму участия собственника в управлении предприятием без заключения трудового договора (в том числе на период времени, когда предприятие не осуществляет хоздеятельность), а также способ вознаграждения собственнику за такую деятельность. В свою очередь, налоговики в письме от 01.06.2017 г. № 435/6/99-99-15-02-02-15/ІПК дают добро на назначение общим собранием участников ООО лица, ответственного за составление, подписание и предоставление отчетности (при условии, что деятельность на предприятии не ведется, штатные работники отсутствуют, а данные о лице-подписанте внесены в ЕГР). Ну и в категории 301.04.01 налоговики допустили, что на период временного прекращения деятельности предприятия функции руководителя может выполнять учредитель без получения за это вознаграждения.