«Бездіяльний» ФОП із зарплатою: сплата ЄСВ «за себе»

* Стаття «Як підприємцеві відзвітувати з ЄСВ за 2019 рік» сьогоднішнього номера.

Правова позиція ВС

Нагадаємо, що грім для «сплячих» (бездіяльних) ФОП-загальносистемників гримнув 3 роки тому. Так, починаючи з 01.01.2017 р. норми Закону про ЄСВ «підправили» таким чином, що в будь-якому випадку, навіть якщо ФОП не отримує доходу, він повинен сплачувати ЄСВ у розмірі не нижче мінімального страхового внеску (див. п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону про ЄСВ). Тобто із цієї дати ФОП-загальносистемники повинні сплачувати ЄСВ уже за кожен місяць, незалежно від того, прибутковий він, збитковий чи нульовий.

Було багато запитань у частині блискавичності змін (не дали перехідного періоду ). Також багато ФОП, які не здійснювали жодних дій з включення своїх даних до ЄДР, узагалі «заплуталися». Чи то вони, як і раніше, ФОП, чи втратили підприємницький статус разом з анулюванням їх ФОП-свідоцтв.

Тим не менш, боротьбу «сплячих» ФОП в адмінсудах за право не платити ЄСВ за «порожні» місяці не можна було назвати успішною.

Але зовсім нещодавно з’явилася знакова постанова ВС від 04.12.2019 р. № 440/2149/19**. У ній ВС сформував таку правову позицію:

** reyestr.court.gov.ua/Review/86203700.

Зазначена правова позиція тепер враховуватиметься (вже враховується фактично) й іншими адмінсудами в силу норми з ч. 5 ст. 242 КАСУ («при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду»). Тож це дійсно прорив .

На що звернути увагу

Але що потрібно обов’язково мати на увазі підприємцям у зв’язку з цією постановою ВС.

Момент перший. Позиція ВС норми Закону про ЄСВ не змінює. І податківці, швидше за все, і далі продовжуватимуть відправляти «сплячим» ФОП податкові вимоги про сплату боргу з ЄСВ за 2017 — 2019 роки. Принаймні, найближчим часом.

Інакше кажучи, «сплячим» ФОП («працевлаштованим») потрібно бути готовим боротися за звільнення від сплати ЄСВ у розмірі щомісячного мінімального страхового внеску в адмінсуді.

Момент другий. Негативний. Фактично своїм рішенням ВС поставив крапку в спорі про те, чи повинен «сплячий» ФОП, який підприємницької діяльності не провадив, платити ЄСВ за «порожні» місяці, якщо в цих місяцях він не був найманим працівником / за нього не сплачувався ЄСВ у сумі не меншій, ніж мінімальний страховий внесок. Однозначно повинен !

Адже і з цього питання ФОП позивалися до податківців. Щоправда, не можна сказати, що успішно.

Відповідно в цьому питанні залишається сподіватися лише на:

— законопроєкт від 30.09.2019 р. № 2190, яким хочуть дати можливість «сплячим» ФОП розреєструватися без ЄСВ-наслідків;

— визнання КСУ відповідних норм неконституційними (є відповідне подання).

Момент третій. Звучить це трохи дивно, але в постанові ВС, що розглядається, фігурує ФОП, який був на спрощеній системі оподаткування.

Водночас ВС проводив свій аналіз щодо обох систем (загальної і спрощеної). Тому правова позиція стосується періодів перебування як на загальній системі (підтверджується свіжою судовою практикою), так і на спрощеній.

Хоча «сплячі» підприємці на спрощеній системі — безумовно, рідкість (хіба що в групі 3).

Момент четвертий. А якщо місяць виявився «порожнім» у діючого ФОП. Наприклад, пів року були прибутковими, пів року збитковими. Або пів року підприємець провадив госпдіяльність, пів року не провадив. Чи працює підхід із постанови ВС?

Теоретично, у цих випадках усе повинно працювати. Адже логіка не змінюється. Але щодо першого випадку зазначимо, що він не охоплений наведеною вище правовою позицією. Тому нічого гарантувати, на жаль, не можна. Скоріш за все, платника тут суд не підтримає.

Щодо другого випадку, підприємцеві, щоб перемогти податківців, доведеться ще й «побороти» в суді норму абзацу 2 п. 3 розд. III Інструкції № 449*** як таку, що суперечить вимогам Закону про ЄСВ, згідно з якою базою оподаткування ЄСВ є середньомісячний дохід. Успішні судові прецеденти є.

*** Інструкція про порядок нарахування і сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування, затверджена наказом Міністерства фінансів України від 20.04.2015 р. № 449.

Адже якщо вважати істиною середньомісячне усереднення, будь хоч в одному місяці календарного року гривня доходу, усі місяці року вже не можна вважати безприбутковими. Відповідно немає умов для застосування правової позиції ВС.

Момент п’ятий. Як заповнити ф. № Д5 за 2019 рік тим, хто готовий позиватися до податківців.

У графі 2 місяці кодуємо в загальному порядку.

Далі, оскільки протягом року діяльності у вас не було і не було доходу, то в графі 3 ставимо 0,00.

Далі при загальному підході до заповнення ф. №Д5 у графі 4 потрібно зазначити суму не менше 1 мінзарплати. І тоді вже заповнити графу 6 «Сума нарахованого єдиного внеску…».

Але оскільки вищеописаний загальний підхід для нашої ситуації не підходить, єдиний вихід — і в графах 4, 6 поставити 0,00.

І тут якраз можуть виникнути проблеми. Не факт, що такий звіт узагалі буде прийнятий. Швидше за все, він не пройде.

Але для підприємця головне — отримати докази того, що звіт, у принципі, подавався. Щоб зняти з себе вину за неподання звіту і захистити себе від можливих санкцій.

Далі чекаємо від податківців відповідної вимоги. Вони нарахують суму ЄСВ до сплати і штрафні санкції. І тоді вже, отримавши цю вимогу, ФОП повинен оперативно включитися в процес судового оскарження.

Важливо! ФОП має право оскаржити вимогу податківців в адмінсуді протягом 10 календарних днів після отримання відповідної вимоги.

Також не забудьте письмово повідомити про факт оскарження вимоги податковий орган, посадовими особами якого було прийнято рішення про нарахування санкцій (п. 8 розд. VII Інструкції № 449).

У цьому випадку перебіг строку сплати недоїмки і фінансових санкцій призупиняється до винесення судом рішення у справі.

Момент шостий. Якщо ФОП уже сплатив грошові кошти на вимогу фіскалів, але ще не подав відповідну ф. № Д5, то можна спробувати повернути ці суми як помилково сплачені. Керуватися в цьому випадку потрібно наказом Мінфіну від 16.01.2016 р. № 6. Якщо в результаті таких маніпуляцій кошти не повертають, то доведеться звертатися до суду.

Якщо ви вже подали ф. № Д5 і сплатили грошові кошти, піти шляхом повернення надміру сплачених коштів, визнаючи тут свою помилку, буде неможливо. Адже зобов’язання підприємець визначив самостійно.