Сайт для бухгалтерів №1 в Україні

Отримуйте
новини поштою!


Бухгалтер 911, жовтень, 2020/№44
Друкувати

Як податківці штрафували ФОП, який здавав в оренду взяте безоплатно

Мирошниченко Виталина, налоговый эксперт
ФОП — це «два в одному». Особа одна — статуси два*. І цими статусами він може певним чином жонглювати. Іноді самі ФОП використовують цю обставину у своїх інтересах, а іноді й фіскали намагаються викривити реальність так, щоб «вичавити» максимум податків. Сьогодні розглянемо саме такий випадок з «вичавлюванням».

* Заглибитися в проблематику вам допоможе стаття «Роздвоєння ФОП: громадянин + суб’єкт господарювання» (журнал «Бухгалтер 911», 2019, № 47).

Що ж відбулося? ФОП здавав в оренду нерухомість, яку сам отримав у позичку (безоплатне користування). Податківці визнали такий дохід «громадянським», зажадавши сплати ПДФО і ВЗ з орендного доходу. Але суди стали на бік ФОП . Деталі далі.

Позичка — це…

Що таке позичка? У народі позичкою називають позику під відсотки. Але насправді це абсолютно не так . Якщо звернутися до чинної юридичної термінології, то позиЧка далека від позики, а близька — до оренди. Відмінність полягає в тому, що за договором оренди майно передається у строкове (тобто на певний строк) платне (!) користування, а за договором позички речі (ті ж будівлі/їх частини, автомобілі тощо) передаються у строкове БЕЗоплатне (!) користування (ст. 827 ЦКУ).

Спрощено, позичка — це те саме, що оренда, але безоплатно (тобто без плати за користування річчю).

Хто може укласти договір позички? Обмеження є, але назвати їх значимими/суттєвими не можна. Так, наприклад, юрособи, які здійснюють підприємницьку діяльність, не мають права передавати майно в позичку особам, які є їх засновниками, учасниками, керівниками або членами органу управління або контролю (ст. 829 ЦКУ).

Тож «можливо все» . Як у статусі звичайного громадянина, так і в статусі ФОП. З юрособою, фізособою, з родичами, не родичами тощо. Лише б договором позички сторони дійсно формалізували ті правовідносини, які вкладаються у вимоги ЦКУ взагалі і його гл. 60 «Позичка» зокрема. Інакше матимемо справу з удаваністю правочину, фіктивністю правочину тощо . Але, сподіваємося, до цього не дійде.

Договір позички: письмовий чи усний? Далі пропонуємо вам шпаргалку про те, яку форму договору позички обрати: письмову чи усну.

Сторони договору

Що передаємо в позичку

Форма договору позички (ст. 828 ЦКУ)

громадянин + громадянин

річ побутового призначення (крім ТЗ*, нерухомості, див. нижче)

можна обмежитися усною формою

юрособа + юрособа/ФОП/громадянин

будь-яке майно (крім ТЗ, нерухомості, див. нижче)

письмова

ФОП + ФОП/громадянин

письмова (з урахуванням норми зі ст. 51 ЦКУ)

громадянин + громадянин/ФОП/юрособа

ТЗ (окрім наземних самохідних ТЗ**)

письмова з нотаріальним посвідченням

наземні самохідні ТЗ**

письмова

ФОП + ФОП/юрособа

ТЗ

письмова

будь-які суб’єкти

нерухомість (окрім житла)

письмова (ч. 3 ст. 828, ст. 793 ЦКУ). А якщо він укладений на строк 3 роки і більше, то буде потрібне нотаріальне посвідчення!***

* Транспортний засіб.

** До наземних самохідних ТЗ належать і автомобілі (див., зокрема, ухвалу Вінницького апеляційного адмінсуду від 07.04.2015 р. у справі № 822/59/15).

*** Якщо договір спочатку укладається строком до 3 років, а потім періодично пролонгується, нотаріальне посвідчення не потрібне (постанова Пленуму ВГСУ від 29.05.2013 р. № 12). Якщо ж сторони йдуть шляхом внесення змін до договору і таку його суттєву умову, як строк його дії, визначають більшим за 3 роки (а саме якщо додатковою угодою відповідним чином змінюється пункт договору, що передбачав строк менше 3 років), то відповідна додаткова угода або договір у редакції такої угоди підлягають нотаріальному посвідченню.

Як краще здати нерухомість у позичку

Статус ФОП гарний тим, що ви можете укладати договори і як громадянин, і як суб’єкт господарювання**. Тобто у ФОП є простір для маневру .

** Визначити, є ваш договір громадянським чи підприємницьким, вам допоможе стаття «Роздвоєння ФОП: громадянин + суб’єкт господарювання» (журнал «Бухгалтер 911», 2019, № 47).

І відразу скажу, що здавати майно в позичку краще саме від імені громадянина. При цьому з юридичної точки зору жодних обмежень для цього немає . Якщо ФОП хоче здати нерухомість у позичку саме як громадянин, він має право це зробити.

Той факт, що громадянин має підприємницький статус, жодним чином не обмежує його правомочності, що випливає з його громадянської право- та дієздатності (роз’яснення Мін’юсту від 14.01.2011 р.). Тобто ФОП цілком може укладати договори і як громадянин теж.

У чому ж плюс від «громадянського» здавання в позичку? Дивимося таблицю.

Хто — кому?

Дохід, податки

Громадянингромадянину

ФОПгромадянину

Громадянин

ФОП або юрособі

ФОПФОП або юрособі

Дохід позичкодавця

Дохід у позичкоотримувача

+

(додаткове благо за звичайними цінами*,

п.п. 164.2.17 ПКУ)

+

(від безоплатно отриманих послуг за звичайними цінами*)

ПДФО, ВЗ

+

Позичкодавець утримує

з позичкоотримувача

+

Сплачує сам позичкоотримувач — з доходу за звичайними цінами*

ЄП

ЄСВ

ПЗ з ПДВ

+

ПЗ з ПДВ у позичкодавця (платника ПДВ) за звичайними цінами*

(п.п. «в» п.п. 14.1.185, п. 188.1 ПКУ)

+

ПЗ з ПДВ у позичкодавця-ПДВшника за звичайними цінами*

* Звичайні ціни в цьому випадку — це середньоринкова сума орендної плати на подібні об’єкти. До речі, мінімальний розмір орендного платежу для цілей утримання ПДФО і ВЗ (п.п. 170.1.2 ПКУ) тут не діє, оскільки ми маємо справу з позичкою, а не з орендою. Із цим погоджуються й суди (рішення Сумського окружного адмінсуду від 04.10.2018 р. у справі № 1840/3106/18).

Як бачите, є не один, а цілих два «плюси»:

— по-перше, громадянин-позичкодавець не зобов’язаний утримувати ПДФО і ВЗ з громадянина-позичкоотримувача. А ось ФОП — зобов’язаний . Чому? Тому що додаткове благо, про яке йдеться в п.п. 164.2.17 ПКУ, виникає тільки в тому випадку, якщо громадянин отримує його від податкового агента (п.п. 14.1.47 ПКУ). А звичайний громадянин податковим агентом не є (п.п. 14.1.180 ПКУ). Тому про додаткове благо не може бути й мови (рішення Сумського окружного адмінсуду від 04.10.2018 р. у справі № 1840/3106/18);

На наш погляд, не можна «запхнути» позичку, отриману громадянином від громадянина, в інший дохід з п.п. 164.2.20 ПКУ. Адже ПКУ не регулює такі випадки (про оподаткування безоплатного товару/послуг сказано тільки в контексті додаткового блага).

— по-друге, громадянин-позичкодавець не зобов’язаний нараховувати ПЗ з ПДВ. Утім, якщо ФОП — не платник ПДВ здаватиме нерухомість у позичку, він теж не нараховуватиме ПЗ з ПДВ. Тільки позичкодавець — платник ПДВ зобов’язаний це зробити.

Водночас потрібно врахувати, що податківці встромляють палиці в колеса ФОП-спрощенцям, забороняючи їм здавати в оренду/позичку нерухомість від імені громадянина, якщо той же ФОП ще й здає нерухомість уже як ФОП на ЄП.

Наприклад, якщо єдиноподатник займається орендою (у Реєстрі ЄП у нього є код КВЕД 68.20), то податківці не дозволяють здавати в оренду частину нерухомості як ФОП, а частину — як громадянин (категорія 107.01.02 ЗІР).

Податківці проти оренди «частина від ФОП/частина від громадянина», навіть якщо сумарна площа зданої в оренду нерухомості не перевищує 100 кв. м (для житлової нерухомості) чи 300 кв. м (для нежитлової нерухомості) .

Або інший приклад: податківці проти того, щоб єдиноподатник здавав частину нерухомості в оренду (в межах 300 кв. м), а надлишок площі (більше 300 кв. м) — здавав у позичку (категорія 107.01.02 ЗІР).

Із цих консультацій цілком очевидно, що вони не погребують скинути зі спрощенки ФОП, який, маючи в Реєстрі ЄП код 68.20, здає в позичку нерухомість як громадянин . І хоча в ПКУ подібних вимог немає, вам доведеться сперечатися з ними в суді, доводячи той факт, що позичка не має жодного відношення до вашої орендної госпдіяльності . Тому простіше:

або зовсім виключити з Реєстру ЄП код 68.20 і здавати нерухомість у позичку або оренду тільки як громадянин (без обмеження щодо площі);

або здавати нерухомість у позичку/оренду тільки як ФОП-єдиноподатник (не більше 100/300 кв. м), маючи в Реєстрі ЄП код КВЕД 68.20 (іншого коду для здавання нерухомості в позичку немає).

У цьому випадку у вас дохід не виникне. А ось з громадянина-позичкоотримувача доведеться «утримати» ПДФО і ВЗ . Якщо ж позичкоотримувачем буде ФОП або юрособа, то з них нічого утримувати не потрібно, але їм самим доведеться сплатити податок з доходу від безоплатного користування майном.

Пам’ятайте: працюючи в групі 2, ви можете здавати майно в оренду/позичку тільки громадянам або спрощенцям. Якщо ж ваш позичкоотримувач — загальносистемник, «незалежний професіонал» або платник податку на прибуток, вам потрібно перейти до групи 3!

Як вигідніше взяти нерухомість у позичку?

Щоб заощадити на податках, краще за все взяти в позичку нерухомість як громадянин — у громадянина. У цьому випадку дохід не виникає і жодних податків платити не потрібно (див. таблицю вище).

Але якщо ФОП планує надалі використовувати цю нерухомість у своїй підприємницькій діяльності, то не варто брати її в позичку як громадянин. Теоретично — так, це можливо. І громадянин має право використовувати особисте майно у своїй госпдіяльності (ст. 320 ЦКУ).

Але все-таки потрібно чітко розділяти госпдіяльність (усі договори, пов’язані з нею, мають бути укладені від імені ФОП) і особисті інтереси фізособи, яка має ФОП-статус (такі договори укладаються нею від імені громадянина).

Тому наша порада: якщо ви використовуватимете нерухомість у госпдіяльності, краще все-таки беріть її в позичку як ФОП-єдиноподатник. У цьому випадку в групі 1 (2) у вас навіть не зміниться сума єдиного податку (аби тільки річний дохід не вискочив за межу 1 або 5 млн грн), а в групі 3 ви сплатите лише 3 (5)% від звичайної ціни оренди.

Гірше йдуть справи у ФОП на загальній системі. Якщо вони беруть у позичку нерухомість, то, за ідеєю, повинні відобразити дохід за звичайними цінами (тобто поставити в дохід ринкову орендну плату на подібні об’єкти). І сплатити з такого доходу ПДФО, ВЗ і навіть ЄСВ .

Та й у цьому випадку податківці можуть чіплятися . Утім, радує, що суд поставив фіскалів на місце . Про це — детальніше.

Чи можна здати в оренду взяте в позичку?

Отже, ФОП узяв у позичку нерухомість у громадянина (взяв як ФОП). Частину нерухомості використовував у своїй діяльності, а частину — здавав у суборенду. Справно платив ПДФО, ВЗ і ЄСВ з різниці між орендною платою і витратами (очевидно, на оплату комуналки тощо).

Так ось, податківцям не сподобалося, що податки сплачені з чистого доходу. Вони буквально висмоктали з пальця таку причину: код 68.20 не підходить для здавання в оренду нерухомості, отриманої безоплатно за договором позички, а отже, це «громадянська» діяльність фізособи .

На що суд резонно зауважив: якщо ФОП систематично приймав самостійні рішення з метою отримання прибутку і брав на себе всі ризики, виконував послуги з метою отримання прибутку, то це однозначно госпдіяльність. І податки потрібно платити з підприємницького чистого доходу (тобто зменшеного на витрати), а не з валового доходу громадянина (рішення Запорізького окружного адмінсуду від 25.08.2020 р. у справі № 280/2144/20).

До договорів позички застосовуються ті самі правила, що й до договорів оренди (ч. 3 ст. 827 ЦКУ). А це означає, що майно, отримане за договором позички, можна передати в суборенду (зрозуміло, за наявності згоди від позичкодавця). Аргументи податківців про відсутність у КВЕД потрібного коду взагалі не переконали суд (по суті, така діяльність укладається в код 68.20 ).

Ну і, до речі, якщо податківці бачать, що якусь операцію їм вигідніше пустити за підприємницькими правилами оподаткування, вони не погребують обізвати громадянську діяльність підприємницькою .

Наприклад, так було щодо громадянина, який купував і продавав нерухомість, чесно сплачуючи 5 % ПДФО (як громадянин), а не 18 %(як ФОП). Але суд охолодив запал фіскалів, зазначивши, що в ПКУ немає обмежень для громадян щодо отримання доходу від продажу власної нерухомості. Такий дохід може бути громадянським, оскільки перелічений разом із підприємницьким у п.п. 14.1.54 ПКУ (ср. 025069200).

Крім того, в ПКУ немає обмежень ні щодо способу отримання нерухомості у власність (навіть якщо це систематичне будівництво), ні щодо кількості проданої протягом року нерухомості. Тобто про підприємницьку діяльність не йдеться.

Постанова Шостого апеляційного адмінсуду від 17.09.2020 р. у справі № 320/4281/19.

Тому наша порада: якщо ви бачите, що певний вид діяльності вам вигідно пустити по підприємницьких рейках: укладайте за ним усі договори (від початку до кінця) як ФОП, якщо по громадянських — усі договори мають бути від імені громадянина. У цьому випадку в суді легше буде обстояти свою правоту.

фото автора У фокусі
Ушакова Лілія СЕРЕДНЯ ЗАРПЛАТА – НОВИЙ ПЕРЕРАХУНОК [Порядок 100]...
60835 142
Для того, чтоб распечатать текст необходимо авторизоваться или зарегистрироваться
copy-print__image
Ця функція доступна тільки
авторизованим користувачам
Нас вже image користувачів
Клуб 911 — приєднуйтесь, щоб отримати повний доступ до всіх матеріалів сайту. Це безкоштовно!
Вже з нами? Увійти