Сайт для бухгалтеров №1 в Украине

Получайте
новости почтой!


Бухгалтер 911, октябрь, 2020/№44
Печатать

Как налоговики штрафовали ФЛП, который сдавал в аренду взятое бесплатно

Мирошниченко Виталина, налоговый эксперт
ФЛП — это «два в одном». Лицо одно — статуса два*. И этими статусами он может определенным образом жонглировать. Иногда сами ФЛП используют это обстоятельство в своих интересах, а порой и фискалы пытаются исказить реальность так, чтобы «выжать» максимум налогов. Сегодня рассмотрим именно такой случай с «выжиманием».

* Углубиться в проблематику вам поможет статья «Раздвоение ФЛП: гражданин + субъект хозяйствования» (журнал «Бухгалтер 911», 2019, № 47).

Что же произошло? ФЛП сдавал в аренду недвижимость, которую сам получил в ссуду (бесплатное пользование). Налоговики посчитали такой доход «гражданским», потребовав уплаты НДФЛ и ВС с арендного дохода. Но суды стали на сторону ФЛП . Детали далее.

Ссуда — это…

Что такое ссуда? В народе ссудой называют заем под проценты. Но на самом деле это совершенно не так . Если обратиться к действующей юридической терминологии, то ссуда (позиЧка — укр.) далека от займа (позика — укр.), а близка — к аренде. Отличие в том,что по договору аренды имущество передается в срочное (т. е. на определенный срок) платное (!) пользование, а по договору ссуды вещи (те же здания/их части, автомобили и т. д.) передаются в срочное БЕСплатное (!) пользование (ст. 827 ГКУ).

Грубо говоря, ссуда — это то же, что аренда, но бесплатно (т. е. без платы за пользование вещью).

Кто может заключить договор ссуды? Ограничения есть, но назвать их значимыми/существенными нельзя. Так, например, юрлица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, не имеют права передавать имущество в ссуду лицам, которые являются их учредителями, участниками, руководителями или членами органа управления или контроля (ст. 829 ГКУ).

Так что «возможно все» . Как в статусе обычного гражданина, так и в статусе ФЛП. С юрлицом, физлицом, с родственниками, не родственниками и т. п. Лишь бы договором ссуды стороны действительно формализовали те правоотношения, которые укладываются в требования ГКУ вообще и его гл. 60 «Ссуда» в частности. Иначе будем иметь дело с притворностью сделки, фиктивностью сделки и т. п. . Но, надеемся, до этого не дойдет.

Договор ссуды: письменный или устный? Далее предлагаем вам шпаргалку о том, какую форму договора ссуды выбрать: письменную или устную.

Стороны договора

Что передаем в ссуду

Форма договора ссуды (ст. 828 ГКУ)

гражданин + гражданин

вещь бытового назначения (кроме ТС*, недвижимости, см. ниже)

можно ограничиться устной формой

юрлицо + юрлицо/ФЛП/гражданин

любое имущество (кроме ТС, недвижимости, см. ниже)

письменная

ФЛП + ФЛП/гражданин

письменная (с учетом нормы из ст. 51 ГКУ)

гражданин + гражданин/ФПЛ/юрлицо

ТС (кроме наземных самоходных ТС**)

письменная с нотариальным заверением

наземные самоходные ТС**

письменная

ФЛП + ФПЛ/юрлицо

ТС

письменная

любые субъекты

недвижимость (кроме жилья)

письменная (ч. 3 ст. 828, ст. 793 ГКУ). А если он заключен на срок 3 года и более, то потребуется нотариальное заверение!***

* Транспортное средство.

** К наземным самоходным ТС относятся и автомобили (см., в частности, определение Винницкого апелляционного админсуда от 07.04.2015 г. по делу № 822/59/15).

*** Если договор изначально заключается сроком до 3 лет, а потом периодически пролонгируется, нотариальное заверение не нужно (постановление Пленума ВХСУ от 29.05.2013 г. № 12).

Если же стороны идут путем внесения изменений в договор и такое его существенное условие, как срок его действия, определяют более трех лет (а именно если дополнительным соглашением соответствующим образом изменяется пункт договора, предусматривавший менее трехлетнего срока), то соответствующее дополнительное соглашение или договор в редакции такого соглашения подлежат нотариальному удостоверению.

Как лучше сдать недвижимость в ссуду

Статус ФЛП хорош тем, что вы можете заключать договоры и как гражданин, и как субъект хозяйствования**. То есть у ФЛП есть пространство для маневра .

** Определить, является ли ваш договор гражданским или предпринимательским, вам поможет статья «Раздвоение ФЛП: гражданин + субъект хозяйствования» (журнал «Бухгалтер 911», 2019, № 47).

И сразу скажу, что сдавать имущество в ссуду лучше именно от лица гражданина. При этом с юридической точки зрения никаких ограничений для этого нет . Если ФЛП хочет сдать недвижимость в ссуду именно как гражданин, он вправе это сделать.

Тот факт, что гражданин имеет предпринимательский статус, никоим образом не ограничивает его правомочия, вытекающие из его гражданской право- и дееспособности (разъяснения Минюста от 14.01.2011 г.). То есть ФЛП вполне может заключать договоры и как гражданин тоже.

В чем же плюс от «гражданской» сдачи в ссуду? Смотрим таблицу.

Кто — кому?

Доход, налоги

Гражданин гражданину

ФЛП гражданину

Гражданин ФЛП или юрлицу

ФЛП ФЛП или юрлицу

Доход ссудодателя

Доход у ссудополучателя

+

(допблаго по обычным ценам*,

п.п. 164.2.17 НКУ)

+

(от бесплатно полученных услуг по обычным ценам*)

НДФЛ, ВС

+

Ссудодатель удерживает

с ссудополучателя

+

Уплачивает сам ссудополучатель — с дохода по обычным ценам*

ЕН

ЕСВ

НО по НДС

+

НО по НДС у ссудодателя (плательщика НДС) по обычным ценам*

(п.п. «в» п.п. 14.1.185, п. 188.1 НКУ)

+

НО по НДС у ссудодателя-НДСника по обычным ценам*

* Обычные цены в данном случае — это среднерыночная сумма арендной платы на подобные объекты. Кстати, минимальный размер арендного платежа для целей удержания НДФЛ и ВС (п.п. 170.1.2 НКУ) тут не действует, так как мы имеем дело со ссудой, а не с арендой. С этим соглашаются и суды (решение Сумского окружного админсуда от 04.10.2018 г. по делу № 1840/3106/18).

Как видите, есть не один, а целых два «плюса»:

— во-первых, гражданин-ссудодатель не обязан удерживать НДФЛ и ВС с гражданина-ссудополучателя. А вот ФЛП — обязан . Почему? Потому что допблаго, о котором идет речь в п.п. 164.2.17 НКУ, возникает только в том случае, если гражданин получает его от налогового агента (п.п. 14.1.47 НКУ). А обычный гражданин налоговым агентом не является (п.п. 14.1.180 НКУ). Потому о допблаге не может быть и речи (решение Сумского окружного админсуда от 04.10.2018 г. по делу № 1840/3106/18);

На наш взгляд, нельзя «запихивать» ссуду, полученную гражданином от гражданина, в другой доход из п.п. 164.2.20 НКУ. Ведь НКУ не регулирует такие случаи (об обложении бесплатного товара/услуг сказано только в контексте допблага).

— во-вторых, гражданин-ссудодатель не обязан начислять НО по НДС. Впрочем, если ФЛП — не плательщик НДС будет сдавать недвижимость в ссуду, он тоже не будет начислять НО по НДС. Только ссудодатель — плательщик НДС обязан это сделать.

В то же время нужно учесть, что налоговики ставят палки в колеса ФЛП-упрощенцам, запрещая им сдавать в аренду/ссуду недвижимость от лица гражданина, если тот же ФЛП еще и сдает недвижимость уже в качестве ФЛП на ЕН.

Например, если единоналожник занимается арендой (в Реестре ЕН у него есть код КВЭД 68.20), то налоговики не разрешают сдавать в аренду часть недвижимости как ФЛП, а часть — как гражданин (категория 107.01.02 ЗІР).

Налоговики против аренды «часть от ФЛП/часть от гражданина», даже если суммарная площадь сданной в аренду недвижимости не превышает 100 кв. м (для жилой недвижимости) или 300 кв. м (для нежилой недвижимости) .

Или другой пример: налоговики против того, чтобы единоналожник сдавал часть недвижимости в аренду (в пределах 300 кв. м), а излишек площади (более 300 кв. м) — сдавал в ссуду (категория 107.01.02 ЗІР).

Из этих консультаций вполне очевидно, что они не побрезгуют сбросить с упрощенки ФЛП, который, имея в Реестре ЕН код 68.20, сдает в ссуду недвижимость как гражданин . И хотя в НКУ подобных требований нет, вам придется спорить с ними в суде, доказывая тот факт, что ссуда не имеет никакого отношения к вашей арендной хоздеятельности . Поэтому проще:

либо вовсе исключить из Реестра ЕН код 68.20 и сдавать недвижимость в ссуду или аренду только как гражданин (без ограничения по площади);

либо сдавать недвижимость в ссуду/аренду только как ФЛП-единоналожник (не более 100/300 кв. м), имея в Реестре ЕН код КВЭД 68.20 (другого кода для сдачи недвижимости в ссуду нет).

В этом случае у вас доход не возникнет. А вот с гражданина-ссудополучателя придется «удержать» НДФЛ и ВС . Если же ссудополучателем будет ФЛП или юрлицо, то с них ничего удерживать не нужно, но им самим придется уплатить налог с дохода от бесплатного пользования имуществом.

Помните: работая в группе 2, вы можете сдавать имущество в аренду/ссуду только гражданам или упрощенцам. Если же ваш ссудополучатель — общесистемщик, «независимый профессионал» или плательщик налога на прибыль, вам нужно перейти в группу 3!

Как выгоднее взять недвижимость в ссуду?

Чтобы сэкономить на налогах, лучше всего взять в ссуду недвижимость как гражданин — у гражданина. В этом случае доход не возникает и никаких налогов платить не нужно (см. таблицу выше).

Но если ФЛП планирует в дальнейшем использовать эту недвижимость в своей предпринимательской деятельности, то не стоит брать ее в ссуду как гражданин. Теоретически — да, это возможно. И гражданин имеет право использовать личное имущество в своей хоздеятельности (ст. 320 ГКУ).

Но все-таки нужно четко разделять хоздеятельность (все договоры, связанные с ней, должны быть заключены от имени ФЛП) и личные интересы физлица, которое имеет ФЛП-статус (такие договоры заключаются им от лица гражданина).

Поэтому наш совет: если вы будете использовать недвижимость в хоздеятельности, лучше все-таки берите ее в ссуду как ФЛП-единоналожник. В этом случае в группе 1 (2) у вас даже не изменится сумма единого налога (лишь бы только годовой доход не выскочил за предел 1 или 5 млн грн), а в группе 3 вы уплатите лишь 3 (5) % от обычной цены аренды.

Хуже обстоят дела у ФЛП на общей системе. Если они берут в ссуду недвижимость, то, по идее, должны отразить доход по обычным ценам (т. е. поставить в доход рыночную арендную плату на подобные объекты). И уплатить с такого дохода НДФЛ, ВС и даже ЕСВ .

И даже в этом случае налоговики могут придраться . Впрочем, радует, что суд поставил фискалов на место . Об этом — подробнее.

Можно ли сдать в аренду взятое в ссуду?

Итак, ФЛП взял в ссуду недвижимость у гражданина (взял как ФЛП). Часть недвижимости использовал в своей деятельности, а часть — сдавал в субаренду. Исправно платил НДФЛ, ВС и ЕСВ с разницы между арендной платой и расходами (очевидно, на оплату коммуналки и т. п.).

Так вот, налоговикам не понравилось, что налоги уплачены с чистого дохода. Они буквально высосали из пальца такую причину: код 68.20 не подходит для сдачи в аренду недвижимости, полученной бесплатно по договору ссуды, а значит, это «гражданская» деятельность физлица .

На что суд резонно заметил: если ФЛП систематически принимал самостоятельные решения с целью получения прибыли и брал на себя все риски, выполнял услуги с целью получения прибыли, то это однозначно хоздеятельность. И налоги нужно платить с предпринимательского чистого дохода (т. е. уменьшенного на расходы), а не с валового дохода гражданина (решение Запорожского окружного админсуда от 25.08.2020 г. по делу № 280/2144/20).

К договорам ссуды применяются те же правила, что и к договорам аренды (ч. 3 ст. 827 ГКУ). А это означает, что имущество, полученное по договору ссуды, можно передать в субаренду (разумеется, при наличии согласия от ссудодателя). Аргументы налоговиков об отсутствии в КВЭД нужного кода вообще не убедили суд (по сути, такая деятельность укладывается в код 68.20 ).

Ну и, кстати, если налоговики видят, что какую-то операцию им выгоднее пустить по предпринимательским правилам налогообложения, они не побрезгуют наоборот — обозвать гражданскую деятельность предпринимательской .

К примеру, так было по гражданину, который покупал и продавал недвижимость, честно уплачивая 5 % НДФЛ (как гражданин), а не 18 % (как ФЛП). Но суд охладил пыл фискалов, указав, что в НКУ нет ограничений для граждан относительно получения дохода от продажи собственной недвижимости. Такой доход может быть гражданским, так как перечислен наряду с предпринимательским в п.п. 14.1.54 НКУ (ср. 025069200).

Кроме того, в НКУ нет ограничений ни по способу получения недвижимости в собственность (даже если это систематическое строительство), ни по количеству проданной в течение года недвижимости. То есть о предпринимательской деятельности речь не идет.

Постановление Шестого апелляционного админсуда от 17.09.2020 г. по делу № 320/4281/19.

Потому наш совет: если вы видите, что определенный вид деятельности вам выгодно пустить по предпринимательским рельсам: заключайте по нему все договоры (от начала до конца) как ФЛП, если по гражданским — все договоры должны быть от имени гражданина. В этом случае в суде будет легче отстоять свою правоту.

фото автора В фокусе
Амброзяк Наталья Подаем бенефициаров: когда и как [время пришло]...
106267 320
Для того, чтоб распечатать текст необходимо авторизоваться или зарегистрироваться
copy-print__image
Данная функция доступна только
авторизованным пользователям