Как налоговики штрафовали ФЛП, который сдавал в аренду взятое бесплатно

* Углубиться в проблематику вам поможет статья «Раздвоение ФЛП: гражданин + субъект хозяйствования» (журнал «Бухгалтер 911», 2019, № 47).

Что же произошло? ФЛП сдавал в аренду недвижимость, которую сам получил в ссуду (бесплатное пользование). Налоговики посчитали такой доход «гражданским», потребовав уплаты НДФЛ и ВС с арендного дохода. Но суды стали на сторону ФЛП . Детали далее.

Ссуда — это…

Что такое ссуда? В народе ссудой называют заем под проценты. Но на самом деле это совершенно не так . Если обратиться к действующей юридической терминологии, то ссуда (позиЧка — укр.) далека от займа (позика — укр.), а близка — к аренде. Отличие в том,что по договору аренды имущество передается в срочное (т. е. на определенный срок) платное (!) пользование, а по договору ссуды вещи (те же здания/их части, автомобили и т. д.) передаются в срочное БЕСплатное (!) пользование (ст. 827 ГКУ).

Кто может заключить договор ссуды? Ограничения есть, но назвать их значимыми/существенными нельзя. Так, например, юрлица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, не имеют права передавать имущество в ссуду лицам, которые являются их учредителями, участниками, руководителями или членами органа управления или контроля (ст. 829 ГКУ).

Так что «возможно все» . Как в статусе обычного гражданина, так и в статусе ФЛП. С юрлицом, физлицом, с родственниками, не родственниками и т. п. Лишь бы договором ссуды стороны действительно формализовали те правоотношения, которые укладываются в требования ГКУ вообще и его гл. 60 «Ссуда» в частности. Иначе будем иметь дело с притворностью сделки, фиктивностью сделки и т. п. . Но, надеемся, до этого не дойдет.

Договор ссуды: письменный или устный? Далее предлагаем вам шпаргалку о том, какую форму договора ссуды выбрать: письменную или устную.

Как лучше сдать недвижимость в ссуду

Статус ФЛП хорош тем, что вы можете заключать договоры и как гражданин, и как субъект хозяйствования**. То есть у ФЛП есть пространство для маневра .

** Определить, является ли ваш договор гражданским или предпринимательским, вам поможет статья «Раздвоение ФЛП: гражданин + субъект хозяйствования» (журнал «Бухгалтер 911», 2019, № 47).

И сразу скажу, что сдавать имущество в ссуду лучше именно от лица гражданина. При этом с юридической точки зрения никаких ограничений для этого нет . Если ФЛП хочет сдать недвижимость в ссуду именно как гражданин, он вправе это сделать.

Тот факт, что гражданин имеет предпринимательский статус, никоим образом не ограничивает его правомочия, вытекающие из его гражданской право- и дееспособности (разъяснения Минюста от 14.01.2011 г.). То есть ФЛП вполне может заключать договоры и как гражданин тоже.

В чем же плюс от «гражданской» сдачи в ссуду? Смотрим таблицу.

Как видите, есть не один, а целых два «плюса»:

— во-первых, гражданин-ссудодатель не обязан удерживать НДФЛ и ВС с гражданина-ссудополучателя. А вот ФЛП — обязан . Почему? Потому что допблаго, о котором идет речь в п.п. 164.2.17 НКУ, возникает только в том случае, если гражданин получает его от налогового агента (п.п. 14.1.47 НКУ). А обычный гражданин налоговым агентом не является (п.п. 14.1.180 НКУ). Потому о допблаге не может быть и речи (решение Сумского окружного админсуда от 04.10.2018 г. по делу № 1840/3106/18);

— во-вторых, гражданин-ссудодатель не обязан начислять НО по НДС. Впрочем, если ФЛП — не плательщик НДС будет сдавать недвижимость в ссуду, он тоже не будет начислять НО по НДС. Только ссудодатель — плательщик НДС обязан это сделать.

В то же время нужно учесть, что налоговики ставят палки в колеса ФЛП-упрощенцам, запрещая им сдавать в аренду/ссуду недвижимость от лица гражданина, если тот же ФЛП еще и сдает недвижимость уже в качестве ФЛП на ЕН.

Например, если единоналожник занимается арендой (в Реестре ЕН у него есть код КВЭД 68.20), то налоговики не разрешают сдавать в аренду часть недвижимости как ФЛП, а часть — как гражданин (категория 107.01.02 ЗІР).

Налоговики против аренды «часть от ФЛП/часть от гражданина», даже если суммарная площадь сданной в аренду недвижимости не превышает 100 кв. м (для жилой недвижимости) или 300 кв. м (для нежилой недвижимости) .

Или другой пример: налоговики против того, чтобы единоналожник сдавал часть недвижимости в аренду (в пределах 300 кв. м), а излишек площади (более 300 кв. м) — сдавал в ссуду (категория 107.01.02 ЗІР).

Из этих консультаций вполне очевидно, что они не побрезгуют сбросить с упрощенки ФЛП, который, имея в Реестре ЕН код 68.20, сдает в ссуду недвижимость как гражданин . И хотя в НКУ подобных требований нет, вам придется спорить с ними в суде, доказывая тот факт, что ссуда не имеет никакого отношения к вашей арендной хоздеятельности . Поэтому проще:

— либо вовсе исключить из Реестра ЕН код 68.20 и сдавать недвижимость в ссуду или аренду только как гражданин (без ограничения по площади);

— либо сдавать недвижимость в ссуду/аренду только как ФЛП-единоналожник (не более 100/300 кв. м), имея в Реестре ЕН код КВЭД 68.20 (другого кода для сдачи недвижимости в ссуду нет).

В этом случае у вас доход не возникнет. А вот с гражданина-ссудополучателя придется «удержать» НДФЛ и ВС . Если же ссудополучателем будет ФЛП или юрлицо, то с них ничего удерживать не нужно, но им самим придется уплатить налог с дохода от бесплатного пользования имуществом.

Как выгоднее взять недвижимость в ссуду?

Чтобы сэкономить на налогах, лучше всего взять в ссуду недвижимость как гражданин — у гражданина. В этом случае доход не возникает и никаких налогов платить не нужно (см. таблицу выше).

Но если ФЛП планирует в дальнейшем использовать эту недвижимость в своей предпринимательской деятельности, то не стоит брать ее в ссуду как гражданин. Теоретически — да, это возможно. И гражданин имеет право использовать личное имущество в своей хоздеятельности (ст. 320 ГКУ).

Но все-таки нужно четко разделять хоздеятельность (все договоры, связанные с ней, должны быть заключены от имени ФЛП) и личные интересы физлица, которое имеет ФЛП-статус (такие договоры заключаются им от лица гражданина).

Поэтому наш совет: если вы будете использовать недвижимость в хоздеятельности, лучше все-таки берите ее в ссуду как ФЛП-единоналожник. В этом случае в группе 1 (2) у вас даже не изменится сумма единого налога (лишь бы только годовой доход не выскочил за предел 1 или 5 млн грн), а в группе 3 вы уплатите лишь 3 (5) % от обычной цены аренды.

Хуже обстоят дела у ФЛП на общей системе. Если они берут в ссуду недвижимость, то, по идее, должны отразить доход по обычным ценам (т. е. поставить в доход рыночную арендную плату на подобные объекты). И уплатить с такого дохода НДФЛ, ВС и даже ЕСВ .

И даже в этом случае налоговики могут придраться . Впрочем, радует, что суд поставил фискалов на место . Об этом — подробнее.

Можно ли сдать в аренду взятое в ссуду?

Итак, ФЛП взял в ссуду недвижимость у гражданина (взял как ФЛП). Часть недвижимости использовал в своей деятельности, а часть — сдавал в субаренду. Исправно платил НДФЛ, ВС и ЕСВ с разницы между арендной платой и расходами (очевидно, на оплату коммуналки и т. п.).

Так вот, налоговикам не понравилось, что налоги уплачены с чистого дохода. Они буквально высосали из пальца такую причину: код 68.20 не подходит для сдачи в аренду недвижимости, полученной бесплатно по договору ссуды, а значит, это «гражданская» деятельность физлица .

На что суд резонно заметил: если ФЛП систематически принимал самостоятельные решения с целью получения прибыли и брал на себя все риски, выполнял услуги с целью получения прибыли, то это однозначно хоздеятельность. И налоги нужно платить с предпринимательского чистого дохода (т. е. уменьшенного на расходы), а не с валового дохода гражданина (решение Запорожского окружного админсуда от 25.08.2020 г. по делу № 280/2144/20).

К договорам ссуды применяются те же правила, что и к договорам аренды (ч. 3 ст. 827 ГКУ). А это означает, что имущество, полученное по договору ссуды, можно передать в субаренду (разумеется, при наличии согласия от ссудодателя). Аргументы налоговиков об отсутствии в КВЭД нужного кода вообще не убедили суд (по сути, такая деятельность укладывается в код 68.20 ).

Ну и, кстати, если налоговики видят, что какую-то операцию им выгоднее пустить по предпринимательским правилам налогообложения, они не побрезгуют наоборот — обозвать гражданскую деятельность предпринимательской .

К примеру, так было по гражданину, который покупал и продавал недвижимость, честно уплачивая 5 % НДФЛ (как гражданин), а не 18 % (как ФЛП). Но суд охладил пыл фискалов, указав, что в НКУ нет ограничений для граждан относительно получения дохода от продажи собственной недвижимости. Такой доход может быть гражданским, так как перечислен наряду с предпринимательским в п.п. 14.1.54 НКУ (ср. ).

Кроме того, в НКУ нет ограничений ни по способу получения недвижимости в собственность (даже если это систематическое строительство), ни по количеству проданной в течение года недвижимости. То есть о предпринимательской деятельности речь не идет.

Потому наш совет: если вы видите, что определенный вид деятельности вам выгодно пустить по предпринимательским рельсам: заключайте по нему все договоры (от начала до конца) как ФЛП, если по гражданским — все договоры должны быть от имени гражданина. В этом случае в суде будет легче отстоять свою правоту.