Казалось бы, такая проблема, как претензии налоговиков к НК из-за того, что контрагента признали «рисковым»/«фиктивным»/«скрутчиком», уже давно должна кануть в Лету. Ведь действует система мониторинга (блокировки) НН, которая призвана «отлавливать» НН с признаками невозможности осуществления операции, данные о которой указаны в НН. И именно по этой причине в НКУ прописана норма о «железном» праве на НК (абз. 3 п. 201.10 НКУ), согласно которой зарегистрированная НН дает право покупателю на НК и не требует какого-либо другого дополнительного подтверждения. Но на деле все не совсем так .
«Масла в огонь» подлил КМУ своим постановлением от 03.02.2021 г. № 89, которым досрочно прекратил мораторий на некоторые виды проверок налоговиков. В частности, им разрешается проведение (приведем цитату):
«документальных внеплановых проверок по основаниям, определенным подпунктами 78.1.1 и/или 78.1.4 пункта 78.1 статьи 78 Кодекса, субъектов хозяйствования реального сектора экономики, которые сформировали налоговый кредит за счет оформления рисковых операций по приобретению товаров/услуг (из перечня рисковых налогоплательщиков, определенных в пределах работы Временной следственной комиссии Верховной Рады Украины по вопросам расследования обнародованных в средствах массовой информации фактов возможных коррупционных действий должностных лиц органов государственной власти, которые привели к значительным потерям доходной части Государственного бюджета Украины, образованной в соответствии с Постановлением Верховной Рады Украины от 24 апреля 2020 г. № 568-IX)».
Подробнее о частичной отмене моратория на проверки налоговиков см. в статье «Мораторий на налоговые проверки пал?» (журнал «Бухгалтер 911», 2021, № 7).
О каком НК идет речь и каких субъектов хозяйствования могут коснуться такие проверки? Сразу заметим, что некоторая нечеткость в формулировках КМУ все-таки присутствует. О каких субъектах реального сектора экономики идет речь? О тех, которые попали в Перечень рисковых, определенных Временной следственной комиссией? Или тех, которые сформировали НК за счет покупок у рисковых, определенных Временной следственной комиссией? Разобраться в этих вопросах поможет Отчет Временной следственной комиссии Верховной Рады*.
Суть в том, что этой следственной комиссией было обнаружено, что некоторые плательщики НДС — «скрутчики» (Временная комиссия сформировала их перечень, но его в открытом доступе нет) смогли «обойти» систему блокировки НН . В одних случаях это было связано с недостатками работы самой системы мониторинга, в других — (!) со злоупотреблением полномочиями отдельных должностных лиц органов ГНС. В частности, у следственной комиссии есть основания считать, что при содействии отдельных должностных лиц органов ГНС происходило ручное воздействие на базы данных ГНС.
Например:
— плательщик был включен в число рисковых плательщиков, но его НН не блокировались;
— либо искажались показатели «D» и «P», благодаря чему НН/РК плательщика соответствовали признакам безусловной регистрации и не проверялись на «рисковость».
В общем в результате этих махинаций, как предполагает следственная комиссия, сформировано много «фиктивного» НК. И теперь дали возможность налоговикам его «раскрутить».
Далее. Как видим из формулировки основания для проведения документальной внеплановой проверки (см. цитату выше), проверять могут именно субъектов реального сектора экономики. То есть «реальный бизнес», а не «скрутчиков».
Причем, судя из Отчета Временной следственной комиссии, сформирован не только (1) Перечень «скрутчиков» (Перечень предприятий, которые непосредственно задействованы в подмене товарной номенклатуры), но и (2) Перечень предприятий-выгодополучателей (т. е. субъектов хозяйствования реального сектора, которые сформировали НК по операциям с контрагентами, внесенными в первый Перечень).
Это дает основания утверждать, что постановлением КМУ от 03.02.2021 г. № 89 проверять разрешили НК именно тех лиц, которые попали в Перечень предприятий-выгодополучателей из Отчета Временной следственной комиссии.
Но:
(1) «соль» в том, что Перечня таких плательщиков в открытом доступе нет. А значит, возможны манипуляции со стороны контролирующих органов;
(2) не исключено, что налоговики только субъектами, указанными в этом Перечне, не ограничатся, а будут проверять и других плательщиков, которые показали НК по НН, составленной плательщиками, включенными в Перечень «скрутчиков», сформированный Временной следственной комиссией.
Не стоит отождествлять этот Перечень с Перечнем «рисковых» плательщиков НДС, который составляют налоговики и используют для блокировки НН. Речь идет о Перечне, сформированном следственной комиссией.
При этом налоговики начнут с направления «писем счастья» плательщикам. То есть с запросов на предоставление соответствующей информации/документов по операции с таким контрагентом. И если в течение 15 рабочих дней, со дня, следующего за днем его получения, не ответить на него, только тогда у налоговиков появится основание прийти с внеплановой документальной проверкой (пп. 78.1.1, 78.1.4 НКУ).
Не отвечать на запрос — не рекомендуем. Ведь в таком случае налоговики: (1) могут прийти с проверкой и (2) вас самих включить в число рисковых плательщиков, которые осуществляют рисковые операции, и блокировать все ваши НН.
Могут (как это иногда бывает, когда контрагент, по мнению налоговиков, признан «фиктивным») и сразу направить плательщику письмо с просьбой снять НК по операции с таким контрагентом. Но идти на поводу у налоговиков не стоит. Ни о каком «заочном» либо «автоматическом» признании сделки нереальной, а НК «фиктивным» речи быть не может. Чтобы судить об этом, налоговики должны проверить данные налогового и бухгалтерского учета налогоплательщика (см., например, постановление Верховного Суда от 25.09.2019 г. по делу № 817/992/15).
Могут ли налоговики снять налоговый кредит, если контрагент будет признан «скрутчиком», «фиктивным»? Только если факта операции действительно не было (она была только «на бумаге»).
Если операция была реальной (товар/услуга фактически получена) , то даже если ваш поставщик — «скрутчик», включенный в Перечень следственной комиссии, — оснований снять НК у налоговиков не будет.
Во-первых, по причине того, что если операция реальная, факт приобретения товаров/услуг был, то возникло и право на НК (п. 198.1 НКУ).
Во-вторых, действует норма о «железном» праве на НК (абз. 3 п. 201.10 НКУ), о которой мы говорили в начале статьи. И это не пустая норма. Ведь при существовании системы мониторинга (блокировки) НН — НН уже должна была пройти проверку на рисковость нереальности операции. Если ПО фискалов позволило НН поставщика пройти регистрацию в ЕРНН, даже когда НН должна(ы) была(и) у поставщика блокироваться, то при чем тут покупатель?
В-третьих, суды неоднократно подчеркивали, что при условии неустановления налоговым органом наличия замкнутой схемы движения средств, которая бы могла свидетельствовать о согласованности действий плательщика и его поставщиков для получения предприятием незаконной налоговой выгоды, плательщик не может испытывать негативные последствия в результате деяний других лиц, которые находятся вне пределов его влияния.
См. постановление Второго апелляционного админсуда от 26.10.2020 г. по делу № 520/11796/18.
Также суды отмечали, что:
— налогоплательщик не отвечает за действия и добросовестность своего контрагента. Нормы налогового законодательства не ставят в зависимость достоверность данных налогового учета налогоплательщика от соблюдения налоговой дисциплины его контрагентами, если этот плательщик (покупатель) нес реальные расходы в связи с приобретением товаров/работ/услуг, предназначенных для использования в его хоздеятельности. Нарушение определенным поставщиком товаров/работ/услуг в цепи поставок требований налогового законодательства или правил ведения хоздеятельности не может быть основанием для выводов о нарушении покупателем товаров/работ/услуг требований законодательства по формированию НК;
См. постановление Верховного Суда от 25.09.2019 г. по делу № 817/992/15.
— понятие «добросовестный плательщик», которое употребляется в сфере налоговых правоотношений, не предусматривает возникновения у плательщика дополнительной обязанности по контролю за соблюдением его поставщиками правил налогообложения, а именно, плательщик не наделен полномочиями налогового контроля для выполнения функций, возложенных на налоговые органы, а потому не может владеть информацией относительно выполнения контрагентом налоговых обязательств.
См. постановления Верховного Суда от 24.06.2020 г. по делу № 805/4971/15-а; от 15.02.2019 г. по делу № 805/4717/15-а.
Таким образом, если операция действительно была, можно и нужно бороться за НК.