Бухгалтер 911, квітень, 2021/№14

Обране

ЄСВ-борги в «зовсім старих» ФОП: «не києм, то палицею»

Мирошниченко Виталина, налоговый эксперт

1 березня минув уже продовжений строк звернення за списанням ЄСВ-боргів «сплячим» ФОП*. Але й у цьому випадку не все втрачено — для «зовсім старих» ФОП (зареєстрованих до 01.07.2004 р.). Спробувати відбитися від нарахувань можна буде в суді. До вашої уваги цікавий кейс за участю Великої Палати Верховного Суду.

¹ Деталі знайдете в статті «Продовження списання ЄСВ для «сплячих» ФОП: подробиці + роз’яснення від ДПСУ» (журнал «Бухгалтер 911», 2020, № 51).

З 01.07.2004 р. потрібно було потрапити до Держреєстру

Як ви вже зрозуміли, ми говоритимемо про ФОП, які зареєструвалися до 01.07.2004 р., але й досі не внесли своїх даних до ЄДР (Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань), при цьому «спали» (не вели діяльність).

Чому зареєстровані саме до 01.07.2004 р.? До цієї дати просто не було ЄДР. Будь-яка фізособа, яка отримувала статус ФОП, підтверджувала його тільки свідоцтвом про держреєстрацію. А щойно з’явився ЄДР (01.07.2004 р., коли набрав чинності Закон № 755²), усі нові ФОП відразу потрапляли до нього автоматом у момент держреєстрації. «Старих» же зобов’язали подати держреєстраторові заяву для того, щоб дані про них теж потрапили до ЄДР.

² Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 р. № 755-IV.

Але були й такі ФОП, які діяльність просто припинили, звітності не подавали. А оскільки процедура зняття з держреєстрації до 07.07.2014 р. супроводжувалася купою перевірок і могла затягнутися на пів року або довше, то з держреєстрації вони теж не знімалися. Так і зависли між небом та землею .

З 07.07.2014 р. ФОП може знятися з держреєстрації за один день (Закон № 1258³, ч. 4 ст. 8 і ст. 26 Закону № 755). Щоправда, якщо він «родом» з 2004 року і досі не вніс дані про себе до ЄДР, йому доведеться подати відразу дві форми № 1⁴: (1) на внесення даних до Держреєстру (ч. 2 ст. 18 Закону № 755) і (2) на зняття з держреєстрації.

³ Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення процедури державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичних осіб — підприємців за заявницьким принципом» від 13.05.2014 р. № 1258-VII.

⁴ Заява подається за формою № 1, затвердженою наказом Мін’юсту від 18.11.2016 р. № 3268/5 (той же бланк, що й для держреєстрації нового ФОП, але робимо відмітку в полі «Включення відомостей про фізичну особу — підприємця» або «Державна реєстрація припинення…»).

Чому до 01.01.2017 р. не виникало проблем

До 01.01.2017 р. податківців особливо-то й не хвилював статус таких ФОП, що загубилися. Адже в цей час будь-який ФОП на загальній системі міг «заснути» без зайвого головного болю. «Заснути» — означає призупинити діяльність, не знімаючись із реєстрації, при цьому не отримувати доходу й не сплачувати жодних податків, зборів, внесків, у тому числі ЄСВ.

Проте з 01.01.2017 р. правила сплати ЄСВ змінилися. Із цієї дати абсолютно всіх підприємців зобов’язали щомісячно сплачувати ЄСВ: навіть «сплячих» — тих, у кого немає доходу, і хто не веде діяльності!

Наприкінці 2016 — початку 2017 рр. «сплячі» ФОП на загальній системі масово знімалися з держреєстрації. Тільки так можна було уникнути ЄСВ-сплат. Але, на жаль, не всі встигли розреєструватися .

Звісно, податківці згадали й про ФОП-«примар», які, на їхню думку, теж заборгували до бюджету солідні суми ЄСВ і штрафів , оскільки вони є ФОП на загальній системі.

І, загалом, їх позиція не позбавлена була логіки: оскільки ФОП не знімався з держреєстрації, то він повинен залишатися ФОП і до цього дня. А всі ФОП є платниками ЄСВ (крім пенсіонерів/інвалідів, але зараз ідеться не про них) — п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону про ЄСВ. Отже, з 01.01.2017 р. у них накопичувався ЄСВ-борг.

Але не все так просто, як здається на перший погляд. Про що свідчать судові баталії, підсумком яких (принаймні на сьогодні) можна вважати підхід, продемонстрований Великою Палатою Верховного суду в постанові від 01.07.2020 р. у справі № 260/81/19⁵. Продовження цієї логіки бачимо й у постанові ВС від 16.09.2020 р. у справі № 160/3418/19⁶.

⁵ reyestr.court.gov.ua/Review/90458921.

⁶ reyestr.court.gov.ua/Review/91642927.

Так хто ж такий ФОП-«примара»?

ФОП, який зареєструвався до 01.07.2004 р., але й досі не вніс дані про себе до ЄДР, не є підприємцем! Але за умови, що це «сплячий» (який не здійснює госпдіяльності) громадянин.

Аргументи для цього висновку цілком вагомі:

1) згідно з п. 2 розд. VIII Закону № 755, ФОП, зареєстровані до 01.07.2004 р., зобов’язані були самі подати держреєстраторові дані для внесення їх до ЄДР. Автоматично дані про них до Держреєстру не потрапляли. А отже, для отримання ними ФОП-статусу з 01.07.2004 р. потрібно було волевиявлення таких осіб;

2) якщо ФОП так і не виявив бажання внести свої дані до ЄДР, його свідоцтво про держреєстрацію, видане йому до 01.07.2004 р., ставало недійсним з 03.03.2012 р. (п. 4 розд. II Закону № 2390⁷). Дані про фізособу повинні були потрапити до ЄДР на підставі інформації, отриманої від міжвідомчих комісій, але з відміткою, що його свідоцтво про держреєстрацію — недійсне. Отже, із цієї дати ФОП більше не мав можливості законно здійснювати діяльність і отримувати дохід;

⁷ Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» щодо спрощення механізму державної реєстрації припинення суб’єктів господарювання» від 01.07.2010 р. № 2390-VI.

3) статус ФОП — це форма реалізації конституційного права фізособи на підприємницьку діяльність. Нормативка не передбачає автоматичного перенесення властивостей, набутих суб’єктом до 01.07.2004 р., до нового ЄДР;

Чому? Тому що особа не може бути змушена до реалізації наданого їй права на підприємницьку діяльність, а користується ним на власний розсуд.

4) отже, якщо особа не виявила бажання внести дані до ЄДР після 01.07.2004 р., то вона не бажає бути підприємцем;

5) на сьогодні в Законі № 755 є ч. 2 ст. 18, згідно з якою ФОП, зареєстровані до 01.07.2004 р., досі можуть унести дані про себе до ЄДР. Але це не суперечить висновку про природу ФОП-статусу, а лише підтверджує, що фізособи, які мають намір продовжувати госпдіяльність, розпочату до 01.07.2004 р., повинні підтвердити такий намір, подавши держреєстраторові форму № 1 для включення даних про них до Держреєстру. А неподання такої інформації — це не що інше, як констатація відмови фізособи від ФОП-статусу;

6) оскільки фізособа офіційно не підтвердила свого ФОП-статусу (не подала держреєстраторові інформацію про себе для внесення її до ЄДР), отже, вона не має права законно займатися госпдіяльністю й отримувати доходи від неї.

Немає ФОП-статусу — немає ЄСВ-боргу

Ну і, власне, «вишенька на торті». Позиція Великої Палати ВС у частині сплати ЄСВ таким «сплячим» ФОП (який зареєструвався до 01.07.2004 р., але й досі не вніс даних про себе до ЄДР, і при цьому «спав»):

«…відсутність офіційного підтвердження в ОСОБА_1 статусу ФОП шляхом проходження реєстраційних процедур у порядку, визначеному Законом № 755-IV, що виключає можливість законного здійснення підприємницької діяльності та отримання відповідних доходів, за відсутності фактичних доказів протилежного, виключає і можливість формальної та фактичної участі позивача у системі загальнообов’язкового державного соціального страхування за відповідним статусом».

Тобто оскільки «сплячий» ФОП-«примара» взагалі не має статусу ФОП (по суті, є звичайною фізособою-громадянином), отже, і нарахувати йому ЄСВ податківці права не мали.

Знову ж таки ФОП-«примара» не повинен був подавати жодних ознак життя. Ні вести госпдіяльність, ні подавати звітність податківцям. Нічого, що могло б свідчити про те, що ФОП вважає себе підприємцем.

З 01.01.2021 р. — скасування ЄСВ-повинності!

Нагадаємо, що з 01.01.2021 р.:

— ФОП-загальносистемники знову отримають право не платити ЄСВ «за себе» за відсутності доходу. Тобто на загальній системі знову можна буде «спати» ;

— усі ФОП (і на загальній системі, і на спрощенці) зможуть не платити ЄСВ «за себе», якщо, крім бізнесу, працюють за трудовим договором і роботодавець за основним (!) місцем роботи платить за них ЄСВ.

Але знову ж таки все це стосується сплати ЄСВ за періоди починаючи із січня 2021 року. Старих періодів це не стосується.

Хоча за зв’язкою «ФОП + робота за трудовим договором» є перспектива судового оскарження й стосовно старих періодів⁸.

⁸ Деталі знайдете в статті «Бездіяльний» ФОП із зарплатою: сплата ЄСВ «за себе» (журнал «Бухгалтер 911», 2020, № 2).

Теги

Отримуйте новини поштою!