Нужно ли «ГПД работнику» регистрироваться предпринимателем?

В подавляющем большинстве случаев согласно ГПД физическое лицо предоставляет предприятию/предпринимателю определенную услугу, выполняет конкретную работу, за что получает вознаграждение в оговоренной сумме. То есть, выполняя взятые на себя гражданско-правовые обязательства, гражданин осуществляет хозяйственную деятельность (ч. 1 ст. 3 ХКУ), направленную на получение прибыли. А такая деятельность носит предпринимательский характер. Правда, предпринимательством такая «прибылеориентированная» деятельность считается только в том случае, если она носит систематический характер.

Согласно ч. 2 ст. 50 ГКУ физическое лицо осуществляет свое право на предпринимательскую деятельность при условии его государственной регистрации в порядке, установленном законом. Выходит, если гражданско-правовые отношения носят систематический характер, то исполнитель — физическое лицо рано или поздно должен зарегистрироваться предпринимателем (или создать предприятие). И в дальнейшем производить продукцию / выполнять работы / предоставлять услуги от имени зарегистрированного субъекта хозяйствования.

Исключений из этого правила немного. Предпринимателем может не регистрироваться:

1) физическое лицо — получатель доходов, освобожденных от обложения НДФЛ согласно п.п. 165.1.24 НКУ (производители сельхозпродукции и продукции животноводства с рядом условий);

2) физическое лицо, осуществляющее независимую профессиональную деятельность (им может быть ученый, артист, художник, врач, нотариус, адвокат, аудитор, бухгалтер, оценщик и т. п.).

Ну и, конечно, о предпринимательстве не должно быть и речи, если никакой хозяйственной деятельности согласно ГПД гражданин не осуществляет. Но вернемся к вопросу системности осуществления деятельности, при которой она приобретает предпринимательский характер.

Ни в одном законодательном акте прямо не указано, какое количество действий и за какой период следует понимать как систематическое ведение деятельности. Поэтому обратимся к определению, сформулированному Пленумом Верховного Суда (постановление «О практике применения судами законодательства об ответственности за отдельные преступления в сфере хозяйственной деятельности» от 25.04.2003 г. № 3). Ведь, несмотря на давность этого документа, в отношении толкования систематичности суды на него ссылаются и сегодня (см., например, постановление ВС от 13.03.2018 г. по делу № 826/13138/15*).

* http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/72791398.

В постановлении сказано, что под систематической понимается деятельность, которая имеет признаки предпринимательской и проводится не менее чем три раза в течение одного календарного года.

Правда, далеко не всегда понятно, когда именно этот критерий можно считать выполненным. Например, стороны заключили договор, срок действия которого растянут во времени. Такой договор может предполагать предоставление как разовой работы (услуги), так и неоднократной в рамках одного документа. Причем такие соглашения, как правило, пролонгируются.

Когда деятельность по таким договорам становится систематической? Через три месяца? После подписания трех актов выполненных работ? К сожалению, остается только догадываться. Ответа в законодательстве нет , как нет и универсальных рекомендаций на этот счет.

Что касается ответственности граждан за осуществление хоздеятельности без регистрации, то это админштраф по ст. 164 КУоАП в размере 17000 — 34000 грн. Кроме того, возможна конфискация изготовленной продукции, орудий производства, сырья и денег, полученных вследствие совершения данного административного правонарушения.

Важно! Чаще всего к ответственности на основании части первой ст. 164 КУоАП привлекаются лица, деятельность которых не подтверждена вообще никакими договорами (а также лицензиями и (или) иными необходимыми разрешающими документами). А вот случаев привлечения к ответственности граждан, систематически осуществляющих не требующую дополнительных разрешений предпринимательскую деятельность от имени физлица (без регистрации ФЛП, но с уплатой всех налогов согласно правилам, действующим для «физиков»), нам в судебной практике найти не удалось .

Хотя при наличии подтверждающих документов привлечь гражданина к ответственности, на наш взгляд, еще проще.

Перечень субъектов, которые могут оформлять админпротоколы по указанной выше норме, предусмотрен ст. 255 КоАП. Среди них уполномоченные на это должностные лица органов внутренних дел (национальной полиции), фискалы (причем оформить админпротокол они смогут в ходе проведения фактической, документальной или даже камеральной проверки работодателя), пожарные, финорганы (например, Госфининспекция и ее территориальные подразделения), рыбнадзор (в части нарушения порядка ведения хоздеятельности, связанной с добычей и использованием рыбы и других живых водных ресурсов).

И это еще не все. КУоАП предусматривает целый ряд других субъектов, которые в рамках своих полномочий могут составлять протоколы об административных правонарушениях по ст. 164. Рассматривать же категорию дел на основании админпротокола по данному нарушению могут исключительно местные суды (районные, районные в городах, городские или горрайонные суды (судьи)) (ст. 221 КУоАП).