Трудовой или гражданско-правовой договор? Выбираем с умом

Взаимоотношения работника с работодателем могут строиться на основании как трудового, так и гражданско-правового договора (далее — ГПД). Это неоднократно подчеркивало Минсоцполитики (ранее — Минтруда) (см., в частности, письма от 16.03.2011 г. № 151/06/186-11 на с. 41 и от 20.04.2012 г. № 64/06/187-12).

Трудовой договор и ГПД имеют некоторые общие черты. Например, в обоих случаях физлицо- работник (или исполнитель) выполняет работу (предоставляет услугу), за которую работодатель (или подрядчик/заказчик) выплачивает ему определенную сумму средств.

Но куда больше между такими договорами отличий.

Хотите грамотно оформить отношения с потенциальным работником? Тогда предлагаем первым делом разобраться в сути обоих договоров. Мы вам в этом с удовольствием поможем.

Трудовой договор и ГПД: в чем суть?

Трудовой договор. Он представляет собой соглашение между работником и работодателем, которое обязывает ( ст. 21 КЗоТ):

— работника — выполнять работу, определенную трудовым договором, и подчиняться внутреннему трудовому распорядку;

— работодателя — выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать необходимые для выполнения работы условия труда, которые предусмотрены трудовым законодательством, коллективным договором и соглашением сторон.

То есть трудовой договор — это соглашение об осуществлении и обеспечении трудовой функции. По трудовому договору работник обязан выполнять не какую-либо индивидуально определенную работу, а работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям, должностям соответствующей квалификации, исполнять определенную трудовую функцию в деятельности предприятия. Так разъясняет Черкасский окружной административный суд в постановлении от 01.06.2016 г. по делу № 823/491/16.

После окончания выполнения определенного задания трудовая деятельность физлица не прекращается

Предметом трудового договора является собственно труд работника в процессе производства.

Гражданско-правовой договор. Наиболее распространенными среди ГПД являются договоры:

— на выполнение работ (другими словами, договоры подряда, ст. 837 ГКУ);

— на предоставление услуг ( ст. 901 ГКУ).

Хотя на практике встречаются и другие виды ГПД. Например:

— на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ ( гл. 62 ГКУ);

— поручения ( гл. 68 ГКУ);

— комиссии ( гл. 69 ГКУ).

И это не удивительно, ведь стороны вправе сами выбирать, с кем, на каких условиях и в какой форме заключать договоры ( п. 3 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 627 ГКУ).

Но давайте остановимся на договорах подряда и предоставления услуг. В чем «изюминка» этих ГПД? В том, что по таким договорам подрядчик/исполнитель обязуется по заданию заказчика и на свой риск выполнить/предоставить прописанную в них работу/услугу. Заказчик же, в свою очередь, обязуется принять и оплатить ее ( ч. 1 ст. 837, ч. 1 ст. 901 ГКУ).

Другими словами, предметом ГПД является выполнение/предоставление подрядчиком/исполнителем определенного объема работ/услуг.

При этом предметами конкретно договора подряда могут быть:

— создаваемая вещь;

— обработка, переработка, ремонт уже существующей вещи.

По итогам выполнения договора подряда заказчик получает от подрядчика конкретный конечный результат, выраженный в определенной материальной форме.

Вместе с тем результат от предоставления услуг обычно не имеет материальной формы. Поэтому по итогам выполнения договора о предоставлении услуг заказчик получает от исполнителя не сам результат (т. е. вещь или имущество), а определенные действия.

Приемка выполненных работ (предоставленных услуг) производится по акту, из которого должно быть видно, какие именно работы (услуги) выполнены (предоставлены) и приняты. Именно акт является основанием для оплаты работ (услуг).

Для наглядности возможные способы оформления взаимоотношений между предприятием и физлицом приведем на рисунке ниже.

ГПД и трудовые договоры создают разные правоотношения: свободные гражданско-правовые (ГПД) или более зарегулированные трудовые (трудовой договор). Проявляется это прежде всего в объеме прав и обязанностей сторон.

Так, если с лицом заключен трудовой договор, работодатель обязан соблюдать трудовые права и гарантии этого лица, установленные этим договором, коллективным договором, действующим на предприятии, трудовым законодательством.

Причем «урезать» в трудовом договоре права работника не получится. Ведь условия договоров о труде, ухудшающие положение работников по сравнению с трудовым законодательством, являются недействительными ( ст. 9 КЗоТ).

А вот при заключении ГПД заказчик, как правило, должен выполнять лишь те обязанности, которые возложены на него этим договором

Сравним для примера лишь некоторые трудовые и ГПД-обязанности:

1) оплата по договору. В рамках трудового договора заработная плата должна выплачиваться со строгой периодичностью, а ее размер не должен быть ниже минимальной заработной платы ( ст. 24 и 3 Закона об оплате труда соответственно).

По ГПД периодичность выплаты вознаграждения и его сумма ограничиваются лишь волей сторон (тем более что в данном случае оплачивается не процесс, а результат работы/услуги);

2) основания для расторжения договора. Если работодатель надумает по собственной инициативе расторгнуть трудовой договор, то сможет это сделать исключительно по основаниям, предусмотренным в ст. 40 и 41 КЗоТ.

Расторгнуть ГПД намного проще (см., к примеру, ч. 4 ст. 849, ч. 2 ст. 852, ст. 907 ГКУ);

3) охрана труда. Трудовой договор обязывает работодателя создавать работникам условия труда, установленные законодательством. В их числе и условия, связанные с охраной труда. Для этого работодатель должен соблюдать множество требований, предусмотренных, в частности, КЗоТ и Законом Украины «Об охране труда» от 14.10.92 г. № 2694-XII (см. определение ВАСУ от 05.12.2014 г. по делу № К/9991/60626/11).

В отношении ГПД подобных требований нет, ведь такой договор не регулирует процесс выполнения работы/предоставления услуги. В гражданско-правовых отношениях определяющим фактором для условий труда исполнителя является то, о чем договорились стороны;

4) специальные требования. Работодатель должен учитывать массу предписаний, действующих в рамках трудовых отношений. Например, если он захочет заключить трудовой договор с иностранцем, то для этого ему в большинстве случаев придется получить соответствующее разрешение (ст. 42 Закона о занятости).

А вот при заключении с иностранцем ГПД никакого разрешения получать не нужно — действующее законодательство Украины такой процедуры не предусматривает (см. письмо Государственного центра занятости от 05.02.2013 г. № ДЦ-09-588/0/6-13).

Знайте: чтобы выбрать наиболее подходящий вариант взаимоотношений с физлицом, мало назвать договор с ним трудовым или гражданско-правовым. Ведь название договора само по себе ни на что не влияет. Самое главное здесь — содержание договора.

Трудовой договор и ГПД: обозначаем грань

Как же все-таки определить, что за договор перед нами — трудовой или гражданско-правовой?

Учитывая, что между этими двумя видами договоров пролегает очень тонкая грань, единственный выход — ориентироваться на условия, которые должны быть предусмотрены в этих договорах согласно соответствующему законодательству.

Давайте сформулируем основные условия ГПД.

1. Предмет договора. Это, пожалуй, главное условие, которое отделяет ГПД от трудовых договоров.

Напомним, что в ГПД предметом является выполнение работы с предоставлением заказчику определенного результата или предоставление услуги. При этом основное значение имеет результат. А вот процесс выполнения работы/предоставления услуги ГПД не регулирует, подчеркивает Минтруда в письме от 26.12.2003 г. № 06/1-4/200.

Так что,

если вы заключаете ГПД, не прописывайте в нем положений, свойственных трудовому договору

В частности, не приводите такие формулировки, как «утвержденный график работы», «надлежащие условия труда», «оплата труда согласно штатному расписанию», «принят для выполнения функций сторожа», «выполнение работ по профессии сантехника», «работа выполняется с 9:00 до 18:00», «трудовая книжка», «командировка», «отпуск», «увольнение» и т. п.

А еще не советуем называть договор с физлицом «трудовым соглашением». Во-первых, потому что такая форма правоотношений украинским законодательством не предусмотрена. А во-вторых, подобная конструкция не позволяет четко классифицировать отношения между предприятием и физлицом в принципе. Учитывая это, у контролирующих органов может возникнуть желание переклассифицировать такое трудовое соглашение в трудовой договор (см., например, определение ВАСУ от 06.03.2012 г. по делу № К-24741/09).

Хотите, чтобы ваш договор выглядел именно как ГПД на выполнение работ/предоставление услуг? Тогда правильно укажите предмет договора — без намека на трудовые отношения.

Беспроигрышные формулировки для ГПД — «работа», «услуга», «вознаграждение»

Напишите, например, так: «Договор на выполнение ремонтных работ по отделке фасада здания офиса», «Договор на предоставление услуг по переводу на украинский язык технической документации к приобретенному оборудованию», «Договор на информационно-техническое обслуживание», «Договор на составление, подписание и предоставление финансовой и налоговой отчетности» и т. п.

Если учтете эти рекомендации, то ни у контролеров, ни у суда не будет повода переквалифицировать ваши отношения с физлицом из гражданско-правовых в трудовые. Во всяком случае суды соглашаются, что для таких действий необходимо, чтобы был установлен факт приема физлица на работу по конкретной квалификации, профессии, должности (см. определение Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 05.02.2014 г. по делу № 6-48920св13).

А в определении от 15.04.2015 г. № 6-48369св14 тот же Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел указал, что основным признаком, который отличает трудовые отношения от подрядных, является то, что трудовое законодательство регулирует процесс трудовой деятельности, ее организации, а по ГПД такой процесс остается за его пределами. Цель ГПД — получение определенного материального результата.

2. Подрядчик/исполнитель действует на собственный риск. Что это означает? В самом общем смысле — то, что подрядчик/исполнитель обладает экономической самостоятельностью и несет связанную с ней ответственность за результаты своей деятельности.

Однако бывает, что предприятия-заказчики обеспечивают своих подрядчиков/исполнителей абсолютно всеми средствами и оборудованием, необходимыми для выполнения работ/предоставления услуг. Такое случается, в частности, в отношениях с IT-шниками, среди которых, к слову, ГПД-шников даже больше, чем наемных работников.

Означает ли это, что, поступая так, заказчик принимает на себя часть риска, который должен возлагаться на подрядчика/исполнителя?

В принципе, в рамках договора подряда ч. 1 ст. 839 ГКУ позволяет подрядчику выполнять работы с использованием средств и материалов заказчика. При этом перечень таких средств и материалов должен быть прописан в договоре.

Но если присмотреться, то формально «рисковое» условие предусмотрено лишь для договоров подряда. Хотя, на наш взгляд, оно вполне справедливо и для договоров о предоставлении услуг.

В то же время «трудовики» или налоговики при проверке могут не разделить такой подход и из-за этого запросто переквалифицировать отношения с физлицом из гражданско-правовых в трудовые.

Чтобы не дразнить гусей, ☺

лучше включите цену средств и материалов в стоимость работ/услуг по ГПД или, например, оформите договор ссуды либо аренды с символической арендной платой

3. Подрядчик/исполнитель самостоятельно организует процесс труда. Это условие означает, в частности, что:

3.1) подрядчика/исполнителя не включают в штат предприятия-заказчика. Другими словами, при заключении ГПД подрядчик/исполнитель не подает заявление о приеме на работу, а заказчик не оформляет соответствующий приказ о приеме на работу, не указывает подрядчика/исполнителя в штатном расписании, не заполняет на него трудовую книжку (см. письма Минсоцполитики от 20.04.2012 г. № 64/06/187-12 и от 06.09.2012 г. № 2602/1/18/12-зв, а также определение ВАСУ от 15.09.2015 г. по делу № К/800/33578/13), не ведет по нему Табель учета использования рабочего времени и т. п.;

3.2) подрядчик/исполнитель не подчиняется внутреннему трудовому распорядку заказчика, а самостоятельно регулирует свое рабочее время (см. определение ВАСУ от 24.02.2015 г. по делу № 2а/2470/3113/11, определение Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 15.04.2015 г. по делу № № 6-48369св14). Ведь процесс выполнения работы/предоставления услуги ГПД не регулирует.

Поэтому при заключении ГПД не устанавливайте график выполнения работ/предоставления услуг, например, такой — в рабочие дни с 8:00 до 17:00 и т. п. (см. определения ВАСУ от 07.02.2012 г. по делу № К-19381/10, от 27.09.2012 г. по делу № К/9991/50140/12 и от 05.11.2013 г. по делу № К/800/22171/13). Не давайте проверяющим шанса на переквалификацию договора.

Но как быть, если работы/услуги могут выполняться/предоставляться только в рамках определенного промежутка времени: например, при ремонте внутренних помещений, доступ в которые открыт лишь в рабочие дни с 8:00 до 17:00?

При таких обстоятельствах, думаем, не будет большого греха, если вы пропишете в договоре определенный временной интервал. Звучать это должно примерно так: «Подрядчик обязуется выполнить по заданию Заказчика работы по текущему ремонту объекта в трехмесячный срок. Допуск Подрядчика на территорию предприятия будет производиться в рабочие дни с 8:00 до 17:00. Перед началом выполнения работ Заказчик обязуется оформить Акт-допуск для производства работ на территории предприятия»;

3.3) заказчик не может непосредственно влиять на процесс выполнения работы/предоставления услуги, в том числе контролировать подрядчика/исполнителя. Если вдруг проверяющие выявят фактическое подчинение физлица работодателю, они, скорее всего, придут к выводу, что между сторонами установлены трудовые отношения (см. постановление ВСУ от 11.09.2012 г. по делу № 21-206а12, постановление Донецкого апелляционного административного суда от 26.03.2010 г. по делу № 2-а-23368/09/1270). Чтобы не попасть в ловушку, юридическую независимость подрядчика/исполнителя от заказчика лучше в договоре пропишите отдельно.

Впрочем, у заказчика есть право в любой момент времени проверить ход выполнения работы по договору подряда, не вмешиваясь при этом в процесс ее выполнения ( ч. 1 ст. 849 ГКУ). И это право никто не отменял, напоминают суды (см. постановление Днепропетровского апелляционного административного суда от 14.05.2009 г. по делу № 2а-6811/08);

3.4) наемный работник не может переложить свои трудовые обязанности на третье лицо. А вот по договору подряда возможен субподряд (если иное прямо не оговорено в самом договоре).

В случае субподряда ответственность перед заказчиком за работы, выполненные третьим лицом, несет основной подрядчик

С услугами история такая. Услуги исполнитель должен предоставить заказчику лично. Так утверждает ч. 1 ст. 902 ГКУ. Хотя ч. 2 этой статьи все же позволяет исполнителю возложить выполнение договора о предоставлении услуг на другое лицо, оставаясь при этом ответственным в полном объеме перед заказчиком за нарушение договора. Правда, такая возможность делегирования функций другому лицу должна быть предусмотрена договором.

4. Подрядчик/исполнитель получает оплату в форме вознаграждения. Намотайте на ус: ГПД ни в коем случае не должен содержать:

— сведения о том, что подрядчик/исполнитель получает заработную плату, средства в оплату труда и т. п.;

— указания на то, что выплаты по ГПД осуществляются в рамках фонда оплаты труда;

— ссылки на КЗоТ или Закон об оплате труда в части определения размера вознаграждения.

Чтобы установить сумму вознаграждения по ГПД и/или порядок ее определения, ориентируйтесь исключительно на предписания ГКУ, а не на нормы трудового законодательства.

Например, в части договора подряда цену и порядок ее определения прописывают непосредственно в договоре ( ст. 843 ГКУ). Причем:

— цена может устанавливаться непосредственно в договоре или приложениях к нему (например, смета, которая содержит постатейный перечень расходов, калькуляция, прейскурант);

— в договоре может устанавливаться способ, которым сами стороны или другие заинтересованные лица в состоянии самостоятельно определить конкретную цену работы в денежной сумме. Для согласования цены таким способом можно использовать текущие индексы стоимостных показателей.

Привязываться к тарифным ставкам или к минимальной заработной плате для исчисления размера вознаграждения по ГПД не нужно

Не предусматривает законодательство ограничений и относительно минимального и максимального размеров вознаграждения.

Да и в отношении установления сроков выплаты вознаграждения у сторон договора полная свобода действий. Почему? Потому что по ГПД оплачивают не процесс труда, а его конечный результат, который определяется после окончания работы и оформляется актом выполненных работ (см. письмо Минтруда от 16.03.2011 г. № 151/06/186-11 на с. 41).

А как насчет договоров на оказание услуг? Ведь при их предоставлении подобный результат не образуется. Здесь тоже все просто — в этом случае идет речь об оплате выполненного перечня действий, прописанного в договоре.

5. Оплата выполненной работы/предоставленной услуги. По условию ч. 1 ст. 854 ГКУ заказчик выплачивает причитающуюся подрядчику сумму по результатам выполнения работ, если в договоре не прописана авансовая оплата работы. Требовать аванс подрядчик вправе только в случае и в размере, которые определены в договоре.

Вознаграждение за предоставленные услуги заказчик выплачивает исполнителю в размере, в сроки и в порядке, которые установлены договором ( ч. 1 ст. 903 ГКУ).

Как видите, данный порядок совершенно иной, нежели порядок выплаты зарплаты. Зарплату же работодатель выплачивает не реже двух раз в месяц через отрезок времени, не превышающий 16 календарных дней, и не позднее 7 дней после окончания периода, за который производится выплата ( ст. 115 КЗоТ).

Вот, пожалуй, и все основные отличия ГПД от трудового договора. Кстати, чаще всего именно эти отличия суды принимают в расчет при разграничении трудовых и гражданско-правовых отношений. Так что будьте внимательны!

выводы

• Трудовой договор — это соглашение об осуществлении и обеспечении трудовой функции.
• По ГПД подрядчик/исполнитель обязуется по заданию заказчика и на свой риск выполнить/предоставить прописанную в них работу/услугу.
• Чтобы договор выглядел именно как ГПД на выполнение работ/предоставление услуг, правильно укажите предмет договора — без намека на трудовые отношения.
• При установлении суммы вознаграждения по ГПД и/или порядка ее определения ориентируйтесь исключительно на предписания ГКУ.

Подписаться на «Налоги и бухгалтерский учет»

Информация по теме:
«У вас ГПД? Мы идем к вам!», или Кто может усомниться в ГП-отношениях?