Сайт для бухгалтеров №1 в Украине

Получайте
новости почтой!


Бухгалтер 911, июнь, 2020/№26
Печатать

«Ничего личного», или Родня в бизнесе ФЛП

Мирошниченко Виталина, налоговый эксперт
Часто предпринимателю помогают члены семьи. Но обязательно ли оформлять трудовой договор или доверенность на жену, которая помогает мужу-ФЛП? А если не оформить? Какие есть хитрости и нюансы? Можно ли перечислять деньги с ФЛП-карты родственникам? Ответы на эти и другие вопросы вас ждут прямо сейчас.

Можно ли не оформлять родственника-помощника?

Мы не советуем так поступать, поскольку шанс нарваться на штрафы — максимальный, а вероятность отбиться от этих штрафов в суде — увы, незначительная . Хотя в некоторых малозаметных случаях, естественно, можно рискнуть . Но обо всем — по порядку.

Если исходить из норм СКУ, то муж и жена обязаны совместно заботиться о материальном обеспечении семьи и материально поддерживать друг друга, а предпринимательский доход, полученный одним из них, автоматически является объектом общей совместной собственности (ст. 55, 61, 75 СКУ).

Где здесь признаки трудовых отношений из КЗоТ и есть ли смысл через огромные штрафы защищать «право на труд» жены, которая помогает мужу-предпринимателю в его деятельности?

Сложные, неоднозначные вопросы. Но итог проверок, увы, известен. Проверяющие требуют, чтобы помощь шла именно «по рельсам» трудовых отношений. А в судах успех совсем не гарантирован .

Налоговики. Еще в «глубокой древности» (до 2011 года), когда для ФЛП-единоналожников была прописана обязанность доплачивать 50 % единого налога и за работников, и за членов семьи, помогающих в бизнесе, налоговики настаивали на том, чтобы член семьи был оформлен по трудовому договору .

Собственно, продолжают на этом настаивать и сейчас.

Гоструда. Эти «товарищи» безапелляционно придерживаются того же мнения. О чем свидетельствует масса судебных кейсов «по следам» штрафов со стороны Гоструда за неоформленных членов семьи, которые помогали ФЛП.

Напомним, что на сегодняшний день штраф за каждого «нелегала», если нарушение выявлено впервые, составляет 47230 грн (ст. 265 КЗоТ). А если это единоналожник групп 1 — 3, то просто предупреждение (но будет еще и админштраф, см. далее).

При этом виновное должностное лицо и ФЛП-работодателя (в том числе единоналожника) подвергнут административному взысканию в виде админштрафа от 8500 до 17000 грн (ч. 3 ст. 41 КУоАП) — «оптом» за всех «нелегалов».

Если нарушение будет выявлено повторно, штрафы существенно увеличиваются.

Суды. Здесь тоже зачастую все не очень хорошо. Часто встречаются негативные для ФЛП решения:

«действующее законодательство не предусматривает возможности допуска лица к работе на товарищеских (дружественных) или родственных отношениях» (постановление Третьего апелляционного админсуда от 13.05.2020 г. по делу № 340/3085/191).

1 reyestr.court.gov.ua/Review/89266769#

Хотя встречаются и позитивные решения , где суды отделяют семейную помощь от трудовых отношений, наличие которых проверяющие еще должны доказать:

— «...существуют другие нежели трудовые отношения, а именно отношения, урегулированные нормами Семейного кодекса Украины, в силу которых существует обязанность относительно предоставления помощи между мужем и женой. ...помощь, не свидетельствует о наличии трудовых отношений в случае отсутствия вознаграждения за выполненную работу...» (решение Полтавского окружного админсуда от 10.03.2020 г. по делу № 440/4947/192);

2 www.reyestr.court.gov.ua/Review/88297163

— «...доказательства подтверждают разовую продажу обуви ЛИЦО_4 19.09.2019. Доказательств того, что ЛИЦО_4 осуществляет постоянную продажу товара и получает за работу заработную плату ответчиком не предоставлено. ...наличие... трудовых отношений ответчиком не доказано» (решение Черкасского окружного админсуда от 21.01.2019 г. по делу № 2340/4280/183);

3 www.reyestr.court.gov.ua/Review/79837811

— «...жена... не осуществляет периодически или систематически функций официанта в кафе. ...материалы дела не содержат... доказательств фактического выполнения гр. ЛИЦО_2 обязанностей официанта..., соблюдения правил внутреннего трудового распорядка и тому подобное» (постановление Второго апелляционного админсуда от 02.12.2019 г. № 552/3118/194).

4 www.reyestr.court.gov.ua/Review/86030976

То есть борьба идет с переменным успехом. Соответственно лучше не рассчитывать на то, что вы с легкостью сможете отбиться от штрафа в суде.

Как оформить родственника-помощника?

Если помощь родственника неочевидна/незаметна/недоказуема (например: курьер, или ведет интернет-магазин и т. п.), то его можно никак не оформлять (проверяющим сложно это выявить).

Опять же, важно, чтобы сам помощник ничего проверяющим «при встрече» не наговорил.

В противном случае (например: продавец, официант, кассир, рабочий в цехе и т. п.) есть несколько вариантов.

Вариант 1: трудовой договор. Вариант «не интересный». Да, к неоформленной занятости у проверяющих вопросов не будет, но самому ФЛП придется «попотеть». Понятно, что нужно будет не только правильно уплачивать НДФЛ, ВС и ЕСВ с зарплаты работника, но и отчитываться о них (ежемесячно в форме № Д4 и ежеквартально в форме № 1ДФ) и выполнять все остальные «трудовые» формальности.

Не попадитесь на банальных ошибках, о которых ниже!

«Да, трудовые отношения есть, но работник на испытательном сроке, поэтому не оформлен». Это — не вариант, так как в этом случае все равно надо заключать трудовой договор и уведомлять налоговиков в общем порядке5.

5 Об этом мы рассказывали в статье «Испытательный срок: проверяем работника на прочность» (журнал «Бухгалтер 911», 2016, № 29).

«Это не работник, это — стажер». Тоже не годится. На стажировку можно принять только студента или безработного (и то, предварительно заключив с ним специальный договор).

И вообще, по мнению Минсоцполитики, ФЛП в принципе не имеют права брать к себе работников на стажировку — это право дано лишь юрлицам (письмо от 13.07.2016 г. № 451/021/106-16)!

Вариант 2: заключить гражданско-правовой договор работ (услуг) — ГПД. Супругам, равно как и другим родственникам, не запрещено заключать такие договоры между собой — ст. 64 СКУ. Но такой способ маскировки трудовых отношений зачастую эксплуатируется с массой ошибок, потому он нередко раскрывается в судах.

Будьте осторожны! ГПД можно применять не всегда! К примеру, с продавцом или официантом такой договор заключать нельзя. А вот с водителем или бухгалтером на удаленке — можно (правда, если это родственник и его помощь не особо заметна, то можно вообще обойтись без договора 6).

6 Вам может быть интересна статья «Гражданско-правовой договор: когда подходит / когда нет» (журнал «Бухгалтер 911», 2018, № 46).

Чаще всего ФЛП нужен родственник-продавец, который:

— выполняет работу, совпадающую с кодом КВЭД самого ФЛП, или работу по обслуживанию его деятельности;

подчиняется режиму работы ФЛП (время работы магазина);

— выполняет работу на рабочем месте у ФЛП (в торговом зале): обслуживает клиентов, консультирует их, рассчитывает стоимость покупки, принимает оплату, распаковывает продукцию, контролирует наличие ценников и размещает товар в торговом зале.

Но, к сожалению, все эти признаки укладываются в определение профессии продавца по ДК 003:20107, а значит, суд с подачи контролеров с высокой степенью вероятности признает такие отношения трудовыми (письмо Минсоцполитики от 23.05.2017 г. № 10620/0/2-17/13, решение Черкасского админсуда от 01.11.2018 г. по делу № 2340/3229/18).

7 Классификатор профессий ДК 003:2010.

Вариант 3: зарегистрировать родственника как ФЛП и работать вместе с ним в том же помещении. Если оба ФЛП — супруги и приобрели помещение, будучи в браке, то каждый из них может торговать в этом помещении (своим товаром) без всяких дополнительных договоров. Ведь оно принадлежит им обоим на праве общей совместной собственности (п. 1 ст. 61 СКУ, ч. 2 ст. 368 ГКУ).

Но для подстраховки можно заключить и нотариально удостоверить договор об условиях использования общей совместной собственности8 (чтобы налоговики не придирались и не требовали договор аренды между супругами-ФЛП).

8 Подробнее об этом вы можете узнать из статьи «Супруги-ФЛП под одной крышей» (журнал «Бухгалтер 911», 2020, № 6).

Если же помещение не ваше, а арендованное, то каждый из ФЛП может подписать с собственником договор аренды части помещения или один из супругов может сдать часть помещения другому в субаренду за символическую плату (с согласия арендодателя и имея код КВЭД 68.20).

Вариант 4: выдать родственнику доверенность на представление интересов ФЛП. Такой вариант может сработать, если ФЛП намерен самоустраниться от дел и передать управление бизнесом родственнику. Доверенность нужно заверить у нотариуса, а полномочия представителя — прописать как можно подробнее9.

9 О том, как правильно оформить передачу бизнеса поверенному, вы можете узнать из статьи «Управляющий» бизнесом для предпринимателя» (журнал «Бухгалтер 911», 2017, № 44).

Но опять же, если речь идет о заключении договоров поставок с ФЛП или юрлицами, то все выглядит вполне логично. Если же мы говорим, что поверенный, по сути, будет выполнять обязанности розничного продавца, то такие отношения суд, наверняка, сочтет скрытыми трудовыми (со всеми вытекающими штрафами за использование неоформленного работника ).

Вариант 5: заключить с родственником договор на его обучение. Такой вариант рискованный, но в некоторых случаях имеет право на жизнь, если ФЛП основательно подготовится к нему10.

10 Вам может быть полезна статья «Ученик почти чародея, т. е. предпринимателя» (журнал «Бухгалтер 911», 2017, № 48).

Разумеется, предприниматель-учитель всегда должен находиться на рабочем месте рядом с работниками-учениками.

Вариант 6: члены семейного фермерского хозяйства не заключают трудовой договор (они работают на основании договора между ФЛП и членами его семьи). Но НДФЛ и ВС с их дохода платить все равно нужно (и подавать форму № 1ДФ с признаком дохода «127»). А вот ЕСВ за них предприниматель не платит — члены фермерского хозяйства обязаны платить его сами. Такой вариант подойдет только для сельхозпроизводителей.

Как отбиться от штрафов, если уже попался

Приведем основные аргументы тех, кому удалось отбиться от штрафов в суде. Логика всех их в том, чтобы доказать отсутствие признаков трудовых отношений:

Есть шанс, что эти аргументы помогут и вам, но этот шанс — не высокий.

1) помощь члена семьи не говорит о наличии трудовых отношений, если нет вознаграждения за выполненную работу и других прав и обязанностей, свойственных работнику и работодателю (решение Полтавского окружного админсуда от 10.03.2020 г. по делу № 440/4947/19);

2) в момент проверки жена была в торговом зале, но ничего не продавала, никаких услуг не предоставляла, инспектору ответила, что она здесь не работает, а ждет мужа-ФЛП (решение Полтавского окружного админсуда от 27.08.2019 г. по делу № 440/1446/19);

3) во время проверки жена разово подменяла мужа-ФЛП (не систематически!) в связи с его болезнью (была медсправка) (решение Черкасского окружного админсуда от 21.01.2019 г. по делу № 2340/4280/18);

4) невестка и сын заявили, что они не работали на свекра-ФЛП, а просто осуществляли в его магазине деятельность без госрегистрации, планируя стать ФЛП в ближайшее время (на момент суда зарегистрировались как ФЛП). Свекр-ФЛП им зарплату не платил, доходом они распоряжались на свое усмотрение, товар покупали за свои деньги. Суд признал, что это не трудовые отношения. Но они рискуют нарваться на штраф за деятельность без госрегистрации (решение Кировоградского окружного админсуда от 29.03.2019 г. по делу № 340/205/19).

Как уменьшить штраф? Также иногда эксплуатируется вариант со «смягчением» ответственности. Для этого трудовые документы оперативно «дооформляются» (в заготовленные заранее договоры просто проставляется дата, близкая ко дню проверки). Вуаля — и ваш родственник стал работником .

В этом случае штраф могут применить только за неподачу налоговикам уведомления о заключении трудового договора. Такое нарушение относится к прочим нарушениям трудового законодательства и штраф здесь куда меньше (на сегодняшний день — 4723 грн).

фото автора В фокусе
Амброзяк Наталья Подаем бенефициаров: когда и как [время пришло]...
105862 320
Для того, чтоб распечатать текст необходимо авторизоваться или зарегистрироваться
copy-print__image
Данная функция доступна только
авторизованным пользователям